Zum Redaktionsschluss dieser Ausgabe lagen sowohl die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erbschaftsteuer als auch der Referentenentwurf zur Unternehmenssteuerreform auf dem Tisch. Da nur noch wenig Zeit für gestalterische Umsetzungsmaßnahmen bleibt, beginnen wir in dieser Ausgabe mit einem kurzen Bericht über das Urteil des Bundesverfassungsgerichts.
Zunächst vorweg zu den Kernaussagen des Urteils, bevor wir einige erste Hinweise auf die möglichen Folgen des Urteils sowie noch verbleibende Handlungsoptionen wagen.

Das Gericht ist den Vorlagen des BFH weitgehend gefolgt. Es bestätigte die Verfassungswidrigkeit des aktuellen Erbschaftsteuerrechts in wesentlichen Punkten. Das geltende Recht wurde jedoch nicht gleichzeitig auch als nichtig erklärt. Vielmehr wurde dem Gesetzgeber aufgegeben, den verfassungswidrigen Zustand spätestens bis 31. Dezember 2008 durch eine gesetzliche Neuregelung zu beseitigen. Dies ist für die Altfälle erfreulich, da hierdurch die Gefahr einer rückwirkenden Verschärfung endgültig vom Tisch ist.

Zu den Kernaussagen des Urteils:
Der unterschiedliche Bewertungsansatz bei den einzelnen Vermögenswerten verstößt gegen den im Grundgesetz in Artikel 3 Abs.1 verankerten Gleichheitssatz. Hieraus folgert das Gericht, dass der Gesetzgeber in seinem künftigen Gesetz in einer ersten Stufe zunächst alle Vermögenswerte gleich zu bewerten hat. Die Bewertung muss am Verkehrswert, d.h. am gemeinen Wert, ausgerichtet sein. Erst auf der zweiten Ebene, d.h. nachdem eine einheitliche Bewertung erfolgt ist, darf der Gesetzgeber eine Verschonung bestimmter Vermögenswerte durch Entlastungsregelungen vornehmen. Hierfür muss er jedoch ausreichende am Gemeinwohl orientierte Rechtfertigungsgründe vortragen. Auf welchem Weg die Entlastung der jeweiligen Vermögenswerte geregelt wird, überlässt das Gericht dem Gesetzgeber. Dabei hat das Gericht ausdrücklich die Entlastungsregelungen in § 13a ErbStG mit ihren Nachsteuertatbeständen als zulässige Möglichkeit hervorgehoben. Fest steht nur, dass eine Verschonungsregelung nicht bereits auf Ebene der Bewertung erfolgen darf, wie im bisherigen System.

Damit lassen sich in Bezug auf die einzelnen Vermögenswerte folgende Aussagen für das geltende Recht treffen:

1. Betriebsvermögen
   Betriebsvermögen muss zwingend mit dem gemeinen Wert angesetzt werden. Dies erfordert eine Unternehmensbewertung auf der Grundlage anerkannter Bewertungsmethoden. Dabei müssen insbesondere die Ertragsaussichten bei der Bewertung ausreichend Berücksichtigung finden.
2. Grundvermögen
   Auch hier bildet der Verkehrswert den zutreffenden Bewertungsansatz. Da es jedoch keine absolut sicheren Marktwerte gibt, wird eine Streubreite von + / - 20% der Verkaufspreise akzeptiert. Offen lies das Gericht, ob das bisherige System der Bedarfsbewertung beibehalten und durch ein System differenzierter Vervielfältiger ergänzt werden kann. Lediglich die bisherige Bewertung unbebauter Grundstücke ist mit dem Gleichheitsgebot zu vereinbaren. Das hierdurch erreichte Bewertungsniveau von rd. 70% der Verkehrswerte sei noch tolerabel. Die Anlehnung an die Wertverhältnisse auf den 01. Januar 1996 stellt jedoch einen Verstoß dar, der nicht hinnehmbar sei. Hier hat aber ohnehin durch das Jahressteuergesetz 2007 bereits eine Anpassung an aktuelle Werte stattgefunden.
3. Anteile an Kapitalgesellschaften

Hier gelten die Ausführungen zum Betriebsvermögen entsprechend. Es muss also eine Unternehmensbewertung nach anerkannten Grundsätzen erfolgen. Das Stuttgarter Verfahren gehört wohl nicht zu diesen Verfahren. Zur Frage der derzeit geltenden Mindestbeteiligungshöhe von 25% hat sich das Gericht leider nicht geäußert.

Ministerialdirigent Dr. Michael Schmitt vom Finanzministerium Baden-Württemberg hat anlässlich der Jahrestagung des LSWB vom 13. Februar 2007 einige erste Hinweise zum aktuellen Stand des laufenden Gesetzgebungsverfahrens gegeben.
Es wird an dem bestehenden Gesetzentwurf zur Erleichterung der Unternehmensnachfolge festgehalten. Dieser soll insbesondere durch neue Bewertungsvorschriften ergänzt werden. Ziel ist es, ein angepasstes Erbschaftsteuerrecht spätestens zum 01. Januar 2008 in Kraft treten zu lassen, das nach Möglichkeit bereits für das Jahr 2007 zur Anwendung kommen soll. Die Schwierigkeiten liegen darin, objektiv zutreffende Bewertungsverfahren für die Ermittlung der gemeinen Werte zu erarbeiten. Innerhalb der kommenden 5-6 Monate soll bereits ein beschlussfähiger Vorschlag für eine objektive Bewertung vorliegen. Die neuen Bewertungsregeln sollen anschließend mit dem bestehenden Entwurf zusammengeführt werden. Wie diese im Detail aussehen, ist derzeit noch völlig offen. Eine rückwirkende Verschärfung des Rechts wurde jedoch von den Forumsteilnehmern verfassungsrechtlich als nicht zulässig erachtet. Damit könnte es grundsätzlich bei der Option zur Anwendung des alten und neuen Rechts in der Übergangszeit bis zur Verabschiedung des neuen Gesetzes bleiben.

Für die Beratungspraxis ergeben sich hieraus die folgenden Konsequenzen:

1. Das derzeit geltende Recht kann noch bis zur Veröffentlichung einer gesetzlichen Neuregelung ausgeschöpft werden.
2. Die steuergünstige Schenkung von Grundbesitz isoliert oder über gewerblich geprägte Gesellschaften ist derzeit noch durchführbar.
3. Bei Betriebsvermögen ist die Übertragung kleinerer oder mittlerer Unternehmen tendenziell vorzuziehen. Dies jedenfalls dann, wenn unter Ausschöpfung der derzeitigen Entlastungen eine weitgehende Steuerfreiheit erreicht werden kann

Weitere Empfehlungen können zum heutigen Zeitpunkt noch nicht gegeben werden. Die künftige Belastung hängt entscheidend von der Art und dem Umfang der vom Gesetzgeber noch festzulegenden Verschonungsregeln ab.

BFH bestätigt das Körperschaftsteuermoratorium als verfassungsgemäß
Der Gesetzgeber hat bekanntlich durch die Einführung eines Körperschaftsteuermoratoriums eine ausschüttungsbedingte Minderung der Körperschaftsteuer im Zeitraum vom 11. April 2003 – 01. Juni 2006 ausgeschlossen. Ausschüttungen in dieser Zeit konnten somit nicht mit einer Steuergutschrift aus den Altgewinnen des Anrechnungsverfahrens finanziert werden. Hiergegen legten die Kläger Einspruch ein und brachten den Fall vor den BFH. Dieser hat nun mit seiner Entscheidung eine etwaige Verfassungswidrigkeit verworfen. Es liege weder ein Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie vor, noch ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt. Schließlich konnte auch eine verfassungswidrige Rückwirkung der Gesetzesregelung nicht bestätigt werden.
In der Urteilsanmerkung in der Zeitschrift KÖSDI weist der Autor zu Recht darauf hin, dass damit noch nicht alles entschieden ist. Es muss in vergleichbaren Fällen vielmehr abgewartet werden, ob gegen die Entscheidung des BFH Verfassungsbeschwerde eingelegt wird.
Wir halten Sie hierüber auf dem Laufenden.

Herabsetzung der Wesentlichkeitsgrenze auf 1% für Auslandsbeteiligungen ab 2001 ggf. EU-rechtswidrig
Der BFH hat bereits in einem Aussetzungsbeschluss vom 14. Februar 2006 ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der unterschiedlichen Behandlung von Inlands- und Auslandsbeteiligungen geäußert. Für Auslandsbeteiligungen soll dem Gesetz zur Folge bereits ab 2001 die reduzierte Grenze von 1% gemäß § 17 EStG gelten. Für Inlandsbeteiligungen gilt dies erst ein Jahr später, d.h. ab 2002. Dies riecht förmlich nach einem Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Grundrecht der Kapitalverkehrsfreiheit. Wir haben bereits im letzten Jahr auf den BFH-Beschluss hingewiesen. Nunmehr hat das Finanzgericht Hamburg in seinem aktuellen Beschluss vom 20. September 2006 die Sache zur Klärung direkt dem EuGH vorgelegt.
Wir empfehlen in einschlägigen Fällen unter Verweis auf den Vorlagebeschluss beim EuGH die Festsetzung durch Rechtsmittel offen zu halten.

Kürzung Vorwegabzug bei Ehegatten als Gesellschafter-Geschäftsführer
Die Kürzung des Sonderausgaben-Vorwegabzugs beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist in letzter Zeit verstärkt in den Blickpunkt der Rechtsprechung gerückt. Dabei ist eine Kürzung beim Alleingesellschafter unzulässig, da dieser auf entsprechende Ausschüttungen verzichtet. Daraus schließt der BFH, dass der Geschäftsführer mittelbar seine Pensionsansprüche durch eigene Beitragsleistung erlangt. Gleiches gilt bei mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern, sofern allen Gesellschaftern ein Pensionsanspruch entsprechend ihrer Beteiligungsquote zusteht. Erhalten hingegen nicht alle Gesellschafter einen Pensionsanspruch, der quotal ihrer Beteiligung entspricht, erfolgt eine anteilige Kürzung des Vorwegabzuges beim begünstigten Gesellschafter-Geschäftsführer.
Dies hat der BFH nun auch für den Fall einer Ehegatten-GmbH entschieden. Hier waren beide Ehepartner zu 50% Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Es erhielt jedoch nur der Ehemann eine Pensionszusage. Die Kläger begehrten einen ungekürzten Vorwegabzug. Der BFH entschied jedoch, dass im Falle einer Zusammenveranlagung der Ehegatten der Vorwegabzug um 16% des Geschäftsführergehalts zu kürzen ist.
Die durch die Pensionszusage an den Ehemann eingetretene Minderung des Gewinnanspruchs der Ehefrau, sei dieser nicht als „eigene Beitragsleistung“ zuzurechnen. Dies gelte auch im Fall der Zusammenveranlagung.

Endlich einmal eine Neuregelung, die im Bereich der Sachzuwendungen eine gewisse Vereinfachung und praktikable Handhabung bringt. Die neue Vorschrift des § 37b EStG ist eine neuartige Pauschalierung der Empfängerbesteuerung für betrieblich veranlasste Sachgeschenke. Betroffen sind Sachzuwendungen, die bei den Empfängern einkommen- oder körperschaftsteuerpflichtig sind. Durch die Pauschalierung auf Seiten des Zuwendenden kann die sonst erforderliche Besteuerung beim Empfänger vermieden werden.
Mit der Einführung einer 30%igen Pauschalsteuer durch das Jahressteuergesetz 2007 hat der Gesetzgeber jedoch erneut eine „lex spezialis“ geschaffen, deren Anwendungsvoraussetzungen zunächst einmal gesondert geprüft werden müssen.
Wir möchten Ihnen diese sicherlich bedeutsame Neuregelung bereits im Vorgriff auf ein ausstehendes BMF-Schreiben näher bringen.

Grundsätzlich nur Sachzuwendungen, soweit deren Wert je Empfänger und Wirtschaftsjahr 10.000 EUR nicht übersteigt. Die Verteilung größerer Beträge auf zwei Jahre ist vom Gesetz her ausdrücklich ausgeschlossen.
Bei Warengutscheinen muss darauf geachtet werden, dass die Gutscheine keinen geldwertähnlichen Charakter haben. Warengutscheine, die mit einem Geldbetrag zur Einlösung unbestimmter Waren bestimmt sind, sind keine Sachgeschenke. Auf die diesbezüglichen Verfügungen der Finanzverwaltung, z. B. die Verfügung der OFD Düsseldorf vom 12. Juli 2005, sei an dieser Stelle verwiesen.

Die Vorschrift kennt zwei Fallgruppen. Zunächst die Gruppe der nicht abziehbaren Geschenke gemäß § 4 Abs. 5 EStG. Diese Sachgeschenke stehen nicht im Zusammenhang mit Gegenleistungen der Empfänger und sind daher von diesen abzugrenzen. Damit können Sachgeschenke an Kunden, Geschäftsfreunde und deren Arbeitnehmer pauschaliert werden. Auch die Incentive-Zuwendungen, wie etwa Incentiv-Reisen an die Geschäftskunden, können pauschaliert werden. Ausgenommen sind jedoch die rechtswidrigen Sachzuwendungen im Sinne des § 4 Abs. 5 (S.1 Nr. 10) EStG, sowie Sachgeschenke, die auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage gewährt werden. Zu den beiden letztgenannten Zuwendungen zählen insbesondere die Bestechungsgeschenke sowie verdeckte Gewinnausschüttungen.

Als zweite Personengruppe sind die Arbeitnehmer des Zuwendenden zu nennen. Steuerpflichtige Sachgeschenke können daher vom Arbeitgeber in die Pauschalbesteuerung mit einbezogen werden. Eine Umwandlung von bereits geschuldetem Arbeitslohn in Sachgeschenke ist jedoch ausgeschlossen. D.h. es muss sich um Sachbezüge handeln, die zusätzlich zum geschuldeten Arbeitslohn gewährt werden. Nicht pauschalierungsfähig sind hingegen bestimmte Sachbezüge, die als Sondertatbestände in den §§ 8 und 19a EStG eigenständig geregelt sind. Hierunter fallen in erster Linie die private Kfz-Nutzung sowie die Gewährung von Mahlzeiten und Unterkunft. Außerdem Sachbezüge, wie etwa die Gewährung von Vermögensbeteiligungen und Vorteile für die der Rabattfreibetrag anzuwenden ist.

Gesonderte Bewertungsvorschriften sind für die Pauschalierung nicht vorgesehen. Die Bemessungsgrundlage bilden daher die eigenen Aufwendungen des Zuwendenden zzgl. der Umsatzsteuer. Es muss also nicht der Drittverkaufspreis angesetzt werden. Die Gewinnmarge bleibt folglich unbesteuert. Der Autor weist in diesem Zusammenhang auf eine interessante Gestaltung bei der Rabattgewährung an Konzernmitarbeiter hin. Der Rabattfreibetrag steht bekanntlich nicht allen Mitarbeitern eines Konzernverbunds zu. Vielmehr können nur die Mitarbeiter hiervon profitieren, die bei der vertreibenden bzw. produzierenden Gesellschaft beschäftigt sind, nicht jedoch Mitarbeiter verbundener Unternehmen. Künftig kann dieser Personenkreis mittelbar in den Genuss des Rabattfreibetrags gelangen. Die konzernangehörigen Mitarbeiter können ebenfalls in die Pauschalierung mit einbezogen werden. Versteuert werden die Sachbezüge bei den Mitarbeitern verbundener Unternehmen mit 30% der eigenen Kosten, jedoch mindestens 96% des um den Rabattfreibetrag von derzeit 1.080 EUR verminderten Verkaufspreises.
Neben der 30%igen Pauschallohnsteuer erhöhen auch der Solidaritätszuschlag sowie die Kirchensteuer den anzumeldenden Betrag. Bei der Kirchensteuer kann der Steuerschuldner wählen, ob er die Kirchensteuer in einem vereinfachten Verfahren oder nach der individuellen Kirchensteuerzugehörigkeit anmeldet und entrichtet.
Das Vereinfachungsverfahren sieht vor, dass auf alle Begünstigten ein ermäßigter Steuersatz angewendet wird. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit der individuellen Kirchensteuererhebung.

Das Betriebsausgabenabzugsverbot des § 4 Abs. 5 S.1 EStG bei Betriebsfremden soll auch auf die anfallende Abgeltungssteuer Anwendung finden. Diese Auffassung ergibt sich jedenfalls aus der Gesetzesbegründung. Es bleibt zu hoffen, dass der BMF die hiergegen vorgetragene Kritik aufgreift und von einem Abzugsverbot absieht. Andernfalls müssen die Gerichte hierüber noch entscheiden.
Sollte das Abzugsverbot gelten, muss bei der ertragsteuerlichen Behandlung der Pauschalsteuer zwischen Arbeitnehmern und Betriebsfremden differenziert werden. Dies dient sicherlich nicht dem Zweck der Regelung einer vereinfachten Besteuerungspraxis von Sachgeschenken.

Die Regelung fordert eine einheitliche Handhabung des Wahlrechts. D. h., der Unternehmer muss sich einheitlich für das ganz Jahr entscheiden, entweder die Pauschalierung anzuwenden, oder wie bisher hiervon abzusehen. Eine Entscheidung von Fall zu Fall ist ebenso wenig zulässig, wie die Differenzierung zwischen Arbeitnehmern und betriebsfremden Empfängern. Die Pauschalierung bei den Geschäftsfreunden ist also nur zulässig, wenn auch bei den Arbeitnehmern die Pauschalversteuerung vorgenommen wird.
Gleichwohl will die Vorschrift bewährte Bewertungsregelungen und Sondertatbestände unberührt lassen. Für Arbeitnehmer kann daher die bisherige Pauschalierungsmöglichkeit des § 40 Abs. 1 S.1 EStG weiterhin vorgenommen werden. Auch die Nichtaufgriffsgrenze des § 8 EStG mit derzeit 44 EUR soll nach der Gesetzesbegründung weiterhin anwendbar bleiben. Daher können Sachbezüge, wie z. B. Job Tickets, weiterhin im Rahmen der monatlichen Freigrenze steuerfrei gewährt werden. Daneben können die Geschenke an Betriebsfremde nach der Neuregelung mit 30% pauschaliert werden.
Die Bundesteuerberaterkammer weist in einer aktuellen Stellungnahme darauf hin, dass nach dem Einheitlichkeitsgrundsatz des Gesetzes künftig auch geringwertige Aufmerksamkeiten bis 35 EUR an Geschäftsfreunde von der Neuregelung betroffen sein könnten. Gleiches gilt bei steuerfreien Annehmlichkeiten für Arbeitnehmer. Eine Einbeziehung in den Pauschalierungszwang würde dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gerecht werden. Es kann nicht sein, dass künftig jede Tasse Kaffee oder jeder Blumenstrauß versteuert werden muss. Eine zeitnahe Klärung dieser Zweifelsfragen durch den BMF scheint hier geboten.

Abschließend möchten wir noch auf die gesetzliche Unterrichtungspflicht des Zuwendenden hinweisen. Um eine doppelte steuerliche Erfassung zu vermeiden, ist der Zuwendende verpflichtet, den Empfänger über die Pauschalierung zu unterrichten. Die Abgeltungssteuer wird nicht in einem gesonderten Vordruck angemeldet, sondern in der laufenden Lohnsteueranmeldung. Da auch Geschäftsfreunde mit in die Lohnsteueranmeldung einbezogen werden, sind EDV-technische Probleme in der Anfangszeit nicht auszuschließen. Hier müssen sich die Betreffenden mittels Elster-Anmeldungen oder individuellen Lohnsteueranmeldungen behelfen.

Wir haben bereits in einer unseren früheren Ausgaben auf die Gesetzesinitiative aus dem vergangenen Jahr hingewiesen. Nachdem das Gesetz sowohl den Bundestag als auch den Bundesrat durchlaufen hat, wurde es mittlerweile im Bundesgesetzblatt am 15. November 2006 veröffentlicht.
Es gelten damit bereits ab dem 01. Januar 2007 die Neuregelungen, über die wir Sie nochmals in Kürze unterrichten möchten.

Zu den Neuregelungen des EHUG im Einzelnen:

1. Mit der Vorschrift des § 8b HGB wird eine neue zentrale Plattform für den Abruf von Unternehmensdaten geschaffen, das sog. Unternehmensregister. Betreiber des Registers wird die Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft in Köln sein. Über die Internetseite www.unternehmensregister.de sind in Zukunft alle unternehmensspezifischen Daten zentral zugänglich. Hierunter fallen neben den bisherigen Informationen und Daten des Handelsregisters auch Unterlagen über die Rechnungslegung und deren Bekanntmachung, gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen, kapitalmarktrechtliche Veröffentlichungen sowie Bekanntmachungen der Insolvenzgerichte, soweit es sich um Verbraucherinsolvenzen handelt. Das Portal vermittelt den weiteren Zugang zu den dahinter stehenden Quellen der Originaldaten. Der Zugang zu den Daten erfolgt nur über das Internet. Die Handelsregister sind zur elektronischen Führung ab dem 01. Januar 2007 bundesweit verpflichtet. Die Notare werden die bisher in Papierform eingereichten Unterlagen künftig als elektronisches Dokument einreichen.
   Auch die bisherige Bekanntmachung der Registereintragungen in den Tageszeitungen wird mittelfristig vollständig entfallen. Ab 01. Januar 2007 erfolgen alle Bekanntmachungen über die bundesweite zentrale Internetseite www.registerbekanntmachungen.de.
   Bis zum 31. Dezember 2008 wird neben der Internet-Bekanntmachung auch noch eine Veröffentlichung in einer Tageszeitung oder einem anderen Blatt erfolgen. Über die organisatorischen Details und das künftige Prozedere der Registerführung gibt der Beitrag von Stefanie Rütz in den NWB einen guten Überblick.
2. § 37a Abs. 1 HGB stellt ferner klar, dass sich die bisherigen Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen auf alle Kommunikationsmittel bezieht. Damit müssen insbesondere auch im Email-Verkehr die Angaben zur Firma, Sitz, Registernummer und Registergericht gemacht werden.
3. Besondere Bedeutung erlangen die neuen Vorschriften zur Offenlegung von Jahres- und Konzernabschlüssen. Es müssen hiernach bereits ab dem 01. Januar 2007 alle Jahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers in elektronischer Form eingereicht werden. Gleiches gilt für Konzernabschlüsse sowie für offenlegungspflichtige GmbH & Co. KGs. Kleine und mittelgroße Gesellschaften können jedoch nach wie vor die Erleichterungen bei der Offenlegung in Anspruch nehmen.
   Eine Veröffentlichung beim Handelsregister entfällt. Das elektronische Handelsregister leitet anschließend die eingereichten Daten dem Unternehmensregister weiter, wo sie für jedermann zugänglich sind. Die Frist für die Offenlegung beträgt grundsätzlich 12 Monate, ausgenommen bei kapitalmarktorientierten Unternehmen. Diese müssen bereits innerhalb von 4 Monaten nach dem Abschlussstichtag ihren Jahresabschluss offen legen. Die Neuregelung gilt erstmals für Geschäftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2005 beginnen. Werden ältere Jahresabschlüsse erst nach dem 31. Dezember 2006 eingereicht, so erfolgt die Veröffentlichung gleichfalls bereits im elektronischen Bundesanzeiger. Hier gilt jedoch noch das alte Verfahren in Bezug auf die Verfolgung von Offenlegungsverstößen.
4. Die fristgerechte Einreichung wird künftig von Amts wegen überprüft. Bestehen Zweifel an den in Anspruch genommenen Offenlegungserleichterungen, kann der Bundesanzeiger gezielt entsprechende Angaben etwa zur Zahl der Arbeitnehmer und der Höhe der Umsätze verlangen.
5. Wird der Offenlegungspflicht nicht nachgekommen, wird in Zukunft automatisch ein Verfahren gegen das jeweilige Unternehmen eingeleitet. Es werden Ordnungsgelder zwischen 2.500 EUR und 25.000 EUR verhängt, die vom Bundesamt der Justiz festgesetzt werden. Das Ordnungsgeldverfahren ist in den §§ 325 Abs. 2 - 6 HGB näher geregelt. Zur Einleitung des Verfahrens setzt das Bundesamt für Justiz zunächst eine 6-wöchige Frist zur Nachholung der Offenlegung. Gleichzeitig wird die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht. Neu ist, dass bereits mit der Androhung des Ordnungsgeldes die Verfahrenskosten dem betroffenen Unternehmen auferlegt werden. Es wird demnach für jedes Verfahren bereits eine Gebühr von 50 EUR erhoben, auch wenn die Unterlagen innerhalb der 6-wöchigen Frist nachgereicht werden.

Vorweg noch einmal zur Erinnerung:
Der BFH hatte in der Vergangenheit für Zwecke des Vorsteuerabzuges beim Erwerb von Gebäuden nur die Aufteilung nach dem Nutzflächenverhältnis zugelassen. Erst nachdem der EuGH diese Betrachtung verwarf, konnte vom Steuerpflichtigen auch eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Umsatzerlöse vorgenommen werden.
Wie so oft sah sich der Gesetzgeber gezwungen, den gewünschten Zustand wieder herzustellen. Mit dem Steueränderungsgesetz 2003 wurde dieses Wahlrecht wieder aufgehoben. Seit dem 01. Januar 2004 ist nur noch eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Nutzflächen zulässig. Eine Aufteilung nach dem Umsatzschlüssel kommt nur dann in Betracht, wenn kein anderer wirtschaftlich sachgerechter Aufteilungsmaßstab existiert.

Im vorliegenden Fall hatte der Steuerpflichtige für die Jahre 1998 und 1999 ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet und zunächst den Vorsteuerabzug nach dem Verhältnis der Nutzflächen vorgenommen. Die anwenderfreundliche Entscheidung des EuGH stand zum damaligen Zeitpunkt noch aus. Die Veranlagung stand unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Im Rahmen einer Umsatzsteuersonderprüfung im Jahre 2000 begehrte der Steuerpflichtige nunmehr eine für ihn günstigere Aufteilung nach dem Verhältnis der Umsätze. Finanzamt, Finanzgericht und der BFH folgten dem Begehren jedoch nicht.
Der BFH stellte fest, dass es für die Geltendmachung des Vorsteuerabzuges auf die formelle Bestandskraft ankommt. Der Vorsteuerabzug richtet sich somit nach der erstmaligen Geltendmachung im Rahmen der betreffenden Umsatzsteuervoranmeldung. War der erstmals gewählte Ansatz zutreffend, d.h. sachgerecht, kann dieser später nicht mehr geändert werden. Dies gilt auch dann, wenn die entsprechenden Jahreserklärungen noch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen sind, wie im Regelfall bei der Umsatzsteuer üblich.

Der BFH bestätigt, dass der Anspruch auf Vorsteuerabzug mit Ausführung der Dienstleistung an den Steuerpflichtigen entsteht. Es handelt sich also um einen Sofortabzug. Maßgebend ist damit die formelle Bestandskraft der Veranlagung. Eine Vorbehaltsfestsetzung rechtfertigt nicht die spätere Anwendung einer neuen Aufteilungsmethodik. Dies gilt nur dann nicht, wenn der ursprüngliche Aufteilungsmaßstab sich später als falsch herausstellt.
Für aktuelle Erwerbsfälle vermieteter Gebäude hat die Entscheidung nach der gesetzlichen Verschärfung keine Bedeutung. Der Ansatz des Umsatzschlüssels ist gesetzlich ausgeschlossen. Die Steuerpflichtigen können jedoch bei Erwerbsfällen bewusst eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Umsätze herbeiführen. Hierbei müssen jedoch Veräußerer und Erwerber bei der Kaufpreisfindung zusammenwirken und den Kaufpreis auf Basis der bisherigen Umsatzmieten des Veräußerers ermitteln. Gerade beim Kauf vermieteter Objekte ist eine Kaufpreisfindung auf der Grundlage eines Umsatzmultiplikatorverfahrens häufig anzutreffen. Sind die gewerblichen Mieten höher als die Wohnungsmieten, führt dies regelmäßig zu einem höheren Vorsteuerabzug beim Erwerber.
Die Methodik der Kaufpreisbemessung sollte entweder in der Anlage zum Kaufvertrag oder direkt im Kaufvertrag dokumentiert werden. Nur dadurch lässt sich nachweisen, dass der Kaufpreis auch tatsächlich auf Basis der bisherigen Mieteinnahmen entstanden ist.
Im Übrigen ist aus dem Urteil nur der Schluss zu ziehen, gleich zu Beginn des Leistungsbezugs darauf zu achten, dass der höchst mögliche Vorsteuerabzug geltend gemacht wird. Dies gilt jedenfalls in all den Fällen, in denen mehrere zutreffende Aufteilungsmaßstäbe für den Vorsteuerabzug in Betracht kommen.

Gesellschafter-Geschäftsführer können in den meisten Fällen ihren vertraglichen Urlaub im jeweiligen Jahr nicht vollständig nehmen. Anders als bei einfachen Arbeitnehmern verfällt der Anspruch jedoch meist nicht, sondern soll abgegolten werden.
In dem vom BFH entschiedenen Fall, hatte sich ein Geschäftsführer seine verbliebenen Urlaubsansprüche für die Jahre 1999 bis 2001 erst im Jahre 2002 auszahlen lassen. Der vertragliche Jahresanspruch betrug 30 Arbeitstage. Die Rückstellung summierte sich insgesamt auf weit über 30 Arbeitstage.
Erst im Jahre 2002 erfolgte die Auszahlung des gesamten aufgelaufenen Anspruchs. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 28. Januar 2004 hat der BFH betont, dass es zur Vermeidung der vGA ausreicht, wenn die prinzipielle Abgeltungsmöglichkeit im Anstellungsvertrag vereinbart ist. Voraussetzung ist lediglich, dass betriebliche Gründe der Inanspruchnahme des Urlaubs entgegenstehen. Im Anstellungsvertrag selbst müssen die relevanten Gründe nicht auch noch im Detail beschrieben sein. Der BFH hat in seiner Entscheidung vom 13. Februar 2006 hierzu selbst nichts mehr ausgeführt.

Er bestätigte jedoch, dass die Abgeltung nicht genommenen Urlaubs keine vGA darstellt, sofern betriebliche Gründe der Inanspruchnahme entgegenstehen. Dies gilt auch für den Fall, dass wie vorliegend, Ansprüche über mehrere Jahre aufgelaufen sind.
Bereits die Vorinstanz des Finanzgerichts Baden-Württemberg hatte mit Urteil vom 13. Februar 2006 die Qualifizierung als verdeckte Gewinnausschüttung verworfen. Die vom Finanzamt betriebene Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BFH abgelehnt, da bereits alle Rechtsfragen überwiegend vom BFH geklärt seien.

Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung ergeben sich folgende Grundsätze für die Behandlung von Abgeltungszahlungen für nicht genommenen Urlaub bei Gesellschafter-Geschäftsführern:

1. Kann ein Gesellschafter-Geschäftsführer seinen vertraglichen Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht nehmen, führt dies allein noch nicht zur Qualifizierung einer verdeckten Gewinnausschüttung.
2. Der Anspruch auf Urlaub wandelt sich hierdurch in einen Geldanspruch. Dafür bedarf es keiner besonderen vertraglichen Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Vielmehr folgt dies bereits unmittelbar aus der Vereinbarung des Urlaubsanspruchs im Dienstvertrag. Das arbeitsrechtliche Verbot zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen ist für den Geschäftsführer einer GmbH nicht maßgebend.
3. Sofern absehbar ist, dass der Resturlaub des laufenden Jahres nicht mehr genommen werden kann, ist die Abgeltung des Resturlaubs bereits mit dem Dezembergehalt unschädlich.
4. Unschädlich ist auch die Auszahlung angesammelter Urlaubsansprüche. Da es sich um einen in Geld gerichteten Anspruch handelt, verfällt dieser grundsätzlich nur nach den allgemeinen schuldrechtlichen Verjährungsregeln. Dass es sich hierbei um die geballte Auszahlung von Urlaubsansprüchen für mehr als 30 Arbeitstage gehandelt hat, war für den 1. Senat des BFH ohne Bedeutung.

Aus Vorsichtsgründen empfehlen wir gleichwohl eine vertragliche Abgeltungsmöglichkeit in dem jeweiligen Dienstvertrag mitaufzunehmen. Die bislang von der Finanzverwaltung geforderte Auszahlung bis zum 31. Dezember des Folgejahres ist nach der Entscheidung des 1. Senats nicht mehr haltbar. Dennoch sollte die Auszahlung zeitnah erfolgen. Unklar ist nach wie vor, wie der Tagessatz für den Urlaubsanspruch zu ermitteln ist. Auf Basis von 360 Kalendertagen, wie von der Finanzverwaltung gefordert, oder auf Basis von 220 bzw. 240 Arbeitstagen. Peter Wochinger vom Finanzministerium Baden-Württemberg hat hierzu im Rahmen einer Fortbildung im letzten Jahr die Auffassung vertreten, dass als Grundlage hierfür eigentlich die Anzahl der Arbeitstage sachgerecht wäre. Wir haben hierüber bereits im August vergangenen Jahres berichtet.
Es bleibt abzuwarten, wie sich die Finanzverwaltung zu dieser Rechtsentwicklung stellt.

Wir beginnen unsere Reihe über die Neuregelungen des Umwandlungssteuergesetzes mit den Fällen der Einbringung in Kapitalgesellschaften. Die §§ 20 ff. regeln unverändert die Einbringung von Betrieben und Teilbetrieben und Mitunternehmeranteilen in Kapitalgesellschaften. Während die alte Fassung bislang über § 20 auch die Fälle der Einbringung mehrheitsvermittelnder Anteile an Kapitalgesellschaften behandelt hat, sind diese Fälle künftig gesondert in § 21 UmwStG geregelt.

Im Folgenden berichten wir über die wesentlichen Neuerungen der qualifizierten Einbringungsvorgänge nach § 20 UmwStG:

1. Die Neuregelung findet künftig auch auf qualifizierte, grenzüberschreitende Einbringungsvorgänge Anwendung. § 1 UmwStG verlangt hierfür, dass sowohl der übernehmende als auch der einbringende Rechtsträger im EU- bzw. EWR-Raum ansässig ist. Sofern die einbringenden Rechtsträger in Drittstaaten ansässig sind, können sie inländisches Betriebsvermögen nicht mehr in eine deutsche Kapitalgesellschaft steuerneutral einbringen. Dies gilt dann, wenn das Besteuerungsrecht an den im Gegenzug erhaltenen Anteilen dem Drittstaat zugewiesen wird.
2. Nach der Rechtsprechung und Verwaltungsauffassung setzt die Anwendbarkeit des § 20 UmwStG voraus, dass sämtliche funktional wesentliche Betriebsgrundlagen eingebracht werden. Bei einem Mitunternehmeranteil muss also auch das Sonderbetriebsvermögen mit übertragen werden, sofern es eine funktional wesentliche Betriebsgrundlage darstellt. Es bleibt ferner dabei, dass auch die Einbringung von Teilen eines Mitunternehmeranteils begünstigt ist. Die 100%ige Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft wird weiterhin nicht als Teilbetrieb im Sinne der Vorschrift gesehen.
3. Entgegen der ursprünglichen Entwurfsfassung des SESTEG müssen als Gegenleistung nicht ausschließlich Gesellschaftsrechte gewährt werden. Es können daher weiterhin neben Gesellschaftsrechten auch andere Gegenleistungen, wie z. B. die Gutschrift auf einem Darlehenskonto, gewährt werden. Dies eröffnet interessante Gestaltungsaspekte. An Stelle von steuerpflichtigen Ausschüttungen kann zunächst das Darlehen steuerneutral zurückbezahlt werden. Bei der Dotierung des Darlehens muss jedoch darauf geachtet werden, dass der Buchwert des eingebrachten Betriebsvermögens nicht überschritten werden darf.
4. Anders als die bisherige Regelung sieht § 20 UmwStG zwingend einen Ansatz mit dem gemeinen Wert vor. Hiervon sind nur Pensionsrückstellungen ausgenommen. Bei begünstigten Betriebseinbringungen kann auf Antrag des Einbringenden auch der Buchwert oder ein Zwischenwert angesetzt werden. Das Bewertungswahlrecht setzt jedoch voraus, dass das deutsche Besteuerungsrecht auf das eingebrachte Betriebsvermögen nicht verloren geht. Damit soll die Einbringung in steuerbefreite Gesellschaften verhindert werden. Ferner dürfen die Passivposten die Aktivposten des eingebrachten Vermögens nicht überschreiten. Zuletzt darf auch die Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung des eingebrachten Vermögens bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht verloren gehen.
5. Neu ist, dass der Antrag auf Buchwert- oder Zwischenwertansatz spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz beim zuständigen Finanzamt der übernehmenden Gesellschaft gestellt werden muss. Eine abweichende Ausübung des Wahlrechts ist daher auch bei Vorbehaltsfestsetzungen oder im Rahmen eines Einspruchs später nicht mehr möglich.
6. Die Einbringungsvorschrift für den qualifizierten Anteilstausch in § 21 UmwStG enthält vergleichbare Voraussetzungen für die Wahlrechtsausübung.
7. Die bislang von der Finanzverwaltung vertretene Maßgeblichkeit des handelsrechtlichen Wertansatzes bei der aufnehmenden Kapitalgesellschaft wurde mit der Neuregelung fallen gelassen. Damit können in Zukunft handelsrechtliche Wertaufstockungen auch ohne einen Zwang zur Aufstockung vorgenommen werden. Die Ausübung des steuerlichen Bewertungswahlrechts ist dadurch nicht mehr gefährdet.
8. Völlig neu regelt das Gesetz die Besteuerung eines Anteilsverkaufs beim Anteilseigner innerhalb der Sperrfrist. Die bisherigen Regelungen zu den einbringungsgeborenen Anteilen sowie zu deren Veräußerung in § 3 Nr. 40 EStG sowie § 8b Abs. 4 KStG sind für Neufälle nicht mehr anwendbar. Stattdessen kommt es zu einer rückwirkenden Besteuerung des Anteilseigners, wenn die Anteile innerhalb von sieben Jahren nach der Einbringung veräußert werden. Die Neufassung in § 22 UmwStG sieht darin ein rückwirkendes Ereignis begründet. Es kommt daher nicht zum Eintritt der Zinswirkungen gemäß § 233a der Abgabenordnung. Die schädliche Veräußerung innerhalb der siebenjährigen Sperrfrist, ist rückwirkend als sog. Einbringungsgewinn 1 des einbringenden Gesellschafters zu versteuern. Dieser vermindert sich um jeweils 1/7 für jedes abgelaufene Zeitjahr seit der Einbringung. Einbringungsgewinn 1 ist der Unterschied zwischen dem gemeinen Wert des eingebrachten Betriebs und dem Buchwert auf den Zeitpunkt der Einbringung. Damit empfiehlt sich in Zukunft vorsorglich die Bewertung auf den Einbringungstag ausreichend zu dokumentieren. Bekanntlich greift die Finanzverwaltung im Rückblick einer Betriebsprüfung gerne auf die später steigenden Ertragswerte des Unternehmens zurück. Eine ausführliche Dokumentation der Wertverhältnisse hilft hier, den Begehrlichkeiten des Fiskus entgegenzuwirken.
9. Die Tarifermäßigung des § 34 EStG soll nach der Vorschrift des § 22 Abs. 1 UmwStG hingegen bei Veräußerungen innerhalb der Sperrfrist nicht zur Anwendung gelangen. Dies erscheint nicht korrekt, zumal die Tarifbegünstigung bei sofortiger Steuerpflicht im Zuge der Einbringung gewährt worden wäre.
10. Kommt es zu einer steuerpflichtigen Veräußerung innerhalb der Sperrfrist, bewirkt der Einbringungsgewinn 1 folglich eine Aufstockung der Anschaffungskosten der erhaltenen Anteile. Es handelt sich um nachträgliche Anschaffungskosten gemäß § 22 Abs. 1 UmwStG. Der eigentliche Gewinn aus der Veräußerung reduziert sich damit um den steuerpflichtigen Teil des Einbringungsgewinns 1. Dieser ist bei Kapitalgesellschaften nach § 8b Abs. 2 KStG bis auf 5% steuerbefreit oder bei natürlichen Personen nach § 3 Nr. 40 EStG zur Hälfte steuerpflichtig.
11. Schließlich sind noch die Auswirkungen einer steuerpflichtigen Veräußerung bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft zu klären. Hier schreibt das Gesetz eine steuerneutrale Aufstockung der Buchwerte um den Einbringungsgewinn 1 vor.
    Voraussetzung für die Aufstockung ist, dass der Einbringende den Nachweis über die Versteuerung des Einbringungsgewinns erbringt. Sofern einzelne Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Aufstockung nicht mehr vorhanden sein sollten, kann nach der Regierungsbegründung eine Behandlung als sofortiger Aufwand erfolgen.
    In unserer nächsten Ausgabe setzen wir unseren Bericht über die Einbringung im Wege des Anteilstauschs nach § 21 UmwStG fort.

Der Zeitpunkt der Besteuerung eines Auflösungsgewinns oder -verlusts bei GmbH- Beteiligungen war in letzter Zeit verstärkt im Blickpunkt der Rechtsprechung und der Verwaltungsanweisungen. Jedoch ging es dabei regelmäßig um die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt einer Realisierung von Beteiligungen gemäß § 17 EStG im Privatvermögen. Der 8. Senat des BFH hatte in seiner aktuellen Entscheidung die Frage des Zeitpunkts der Realisierung eines Liquidationsgewinns im Betriebsvermögen zu beurteilen.
Es lag eine Betriebsaufspaltung zwischen einer GmbH & Co. KG und einer Betriebs-GmbH vor. Die GmbH-Beteiligung befand sich im Betriebsvermögen der Besitz-GmbH & Co. KG. Bereits im August 1996 beschloss die KG die GmbH mit Wirkung auf den 30. Juni 1996 aufzulösen. Um das Ganze zu beschleunigen, übernahm sie deren gesamten Betrieb einschließlich der Pachtgegenstände. Den Betrieb der GmbH führte sie daraufhin im eigenen Namen fort und teilte dies noch in 1996 den bisherigen Geschäftspartnern der GmbH mit. Im Dezember 1996 beschloss die KG, dass die Liquidation der GmbH beendet sei.
Dem Finanzamt gegenüber erklärte die KG bereits für das Jahr 1996 einen damals noch tarifbegünstigten Gewinn aus der Liquidation eines Teilbetriebes.
Das Finanzamt berücksichtigte den Auflösungsgewinn hingegen erst mit Abschluss der Liquidation. Es stützte sich hierbei auf die vom BFH entwickelten Grundsätze zu § 17 EStG. Demnach sollte der Gewinn erst mit Abschluss der Liquidation realisiert sein.

Der BFH entschied hingegen, dass die für § 17 EStG von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht im Betriebsvermögen gelten. Die Gewinn- oder Verlustrealisierung hat hier nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und dem Realisationsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB zu erfolgen.

Befindet sich die Beteiligung einer GmbH im Betriebsvermögen des Alleingesellschafters gelten unter ertragsteuerlicher Sicht bei der Liquidation folgende Grundsätze:

1. Wird eine GmbH dadurch aufgelöst und beendet, dass ihr Vermögen auf den Alleingesellschafter übertragen wird, liegt darin eine nach § 16 EStG steuerbegünstigte Aufgabe eines fingierten Teilbetriebs. Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall, der noch unter die alte Rechtslage fiel. Der Fall ist genauso zu behandeln, wie der Verkauf des gesamten Vermögens an den Alleingesellschafter mit anschließender Auskehrung des Veräußerungserlöses. Der betriebliche Auflösungsgewinn ist seit dem 01. Januar 1997 als laufender Gewinn zu qualifizieren. Im vorliegenden Fall wurde der Veräußerungsgewinn im Dezember 1996, also kurz vor Abschaffung des halben Steuersatzes, realisiert. Der BFH hat die Sache noch nicht abschließend entschieden. Er verwies den Fall zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurück. Das Finanzgericht muss nunmehr prüfen, ob das Vorziehen der Vermögensauskehrung ca. 9 Monate vor Ablauf der Liquidation einen Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO darstellt.
2. Werden die Anteile der Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen gehalten, bestimmt sich der Zeitpunkt der Gewinnrealisierung nach den GoB`s und damit nach dem Realisationszeitpunkt des § 252 Abs. 1 HGB. Der BFH hatte keinen Zweifel, dass bereits in 1996 eine Gewinnrealisierung eingetreten sei. Die KG hatte als Alleingesellschafterin sämtliche Aktiva und Passiva übernommen. Sie ging außerdem die interne Verpflichtung ein, die verbleibenden Verbindlichkeiten der GmbH zu tilgen. Unerheblich ist, dass das Vermögen der GmbH vor Ablauf des Sperrjahres verteilt wird und demgemäß der Aufgabegewinn auch bereits vor Ablauf der formalen Liquidation angesetzt wird. Auch steht einer vorzeitigen Gewinnrealisierung das Fehlen eines formalen Ausschüttungsbeschlusses der GmbH nicht entgegen. Auch ohne einen formellen Ausschüttungsbeschluss sei durch die Verbuchung des übertragenen Vermögens über das Verrechungskonto der Ausschüttungsanspruch der Klägerin anerkannt.

Befindet sich die Beteiligung im Betriebsvermögen der Alleingesellschafterin, beurteilt sich der Zeitpunkt der Gewinnrealisation einer Liquidation nach dem Realisationsgrundsatz. Der Fall hat gezeigt, dass es die Beteiligten in der Hand haben bereits vor Ablauf der formalen Liquidation, d.h. vor Ablauf des Sperrjahres, den Gewinn aus der Auflösung eintreten zu lassen. Die vorzeitige Auflösung der GmbH durch eine vorzeitige Auskehrung der Vermögenswerte verstößt jedoch gegen die Gläubigerschutzvorschriften des § 73 GmbHG. Eine vorzeitige Realisation will der BFH daher nur dann anerkennen, wenn dies nicht als Missbrauch rechtlicher Gestaltungen gemäß § 42 AO anzusehen ist. Die Kläger hatten nur noch das laufende Jahr 1996, um im Wege der Liquidation der GmbH eine begünstigte Teilbetriebsaufgabe herbeizuführen. Sie mussten daher eine Möglichkeit finden, noch vor Ablauf des Sperrjahres eine Gewinnrealisierung im Wege der Liquidation herbeizuführen.
Sollte die um 9 Monate vorgezogene Simulationsinsolvenz ausschließlich aus steuerlichen Gründen vorgenommen worden sein, läge hierin ein Missbrauch i. S. von § 42 AO, so der BFH.
Für die Praxis muss daher in vergleichbaren Fällen darauf geachtet werden, dass wirtschaftliche Gründe für die vorgezogene Liquidation bestanden. Auf eine ausreichende Dokumentationslage sollte geachtet werden.

Die schenkweise Übertragung von Grundbesitz fällt unter die Befreiungsvorschrift des § 3 Nr. 2 GrEStG. Wird nicht der Grundbesitz, sondern ein Gesellschaftsanteil geschenkt, sind bei einer unentgeltlichen Übertragung gleichfalls die persönlichen Befreiungsvorschriften anzuwenden. Fraglich ist, ob die Befreiungsvorschrift auch bei einer gemischten Schenkung greift. Im entschiedenen Fall hat der Kläger seinem Bruder seinen hälftigen GbR-Anteil übertragen. Als Gegenleistung verlangte er einen Kaufpreis, der unter dem Verkehrswert seiner Beteiligung lag. Im Vermögen der GbR befanden sich mehrere unbelastete Grundstücke. Das für Schenkungsteuer zuständige Finanzamt ging folglich von einer gemischten Schenkung aus und besteuerte nur den unentgeltlichen Teil. Es lag daher nahe, dass auch für Zwecke der Grunderwerbsteuer eine anteilige Befreiung gelten muss. Das für die Grunderwerbsteuer zuständige Finanzamt sah dies jedoch anders. Die Vorschrift des § 3 Nr. 2 GrEStG sei für den vorliegenden Fall einer gemischten Schenkung von Gesellschaftsanteilen nicht anwendbar. Während das Finanzgericht den Klägern stattgab und die Befreiung nach § 3 Nr. 3 GrEStG für einschlägig hielt, wollte sich das Finanzamt dem Richterspruch nicht beugen und ging in Revision.

Der BFH hat dem Spuk nun ein Ende bereitet. Er bejahte die Anwendung des § 3 Nr. 2 GrEStG auch für den Fall, dass nicht unmittelbar Grundbesitz übertragen wird. Gehört zum Gesellschaftsvermögen einer Personengesellschaft auch Grundbesitz, sind die Befreiungsvorschriften des § 3 Nr. 2 GrEStG auf die Übertragung der Gesellschaftsanteile anzuwenden. Nur auf diese Weise lässt sich die sonst entstehende Doppelbelastung mit Schenkungsteuer und Grunderwerbsteuer vermeiden.

Die Klarstellung des BFH ist erfreulich und war auch nicht anders zu erwarten. Bereits heute gewährt selbst die Finanzverwaltung die personenbezogenen Befreiungsvorschriften bei Übertragungen von Anteilen an Personengesellschaften mit Grundbesitz. Dies ist konsequent, da z. B. die Vorschrift des § 1 Abs. 2a GrEStG jeweils Grundstückserwerbe fingieren. Die Steuerbefreiung bezieht sich jedoch nur auf den unentgeltlichen Teil der Anteilsübertragung. Der entgeltliche Teil hingegen ist entsprechend der schenkungsteuerlichen Entgeltlichkeitsquote steuerpflichtig. Ein Unterschied zwischen einer Grundstücks- und einer Anteilsschenkung besteht jedoch in der Bemessungsgrundlage. Bei einer gemischten Schenkung von Grundbesitz ist die Bemessungsgrundlage die Gegenleistung des Erwerbers, also der reduzierte Kaufpreis.
Bei einer gemischten Schenkung von Gesellschaftsanteilen hingegen bildet der Grundbesitzwert gemäß § 8 Abs. 2 GrEStG die anteilige Bemessungsgrundlage. Die Vorschrift verweist auf die Grundstückswerte gem. § 138 ff. BewG. Es kommen daher in den meisten Fällen die reduzierten Bedarfswerte als anteilige Bemessungsgrundlage zur Anwendung.

§ 33 Abs.1 ErbStG schreibt für alle inländischen Vermögensverwalter eine Mitteilungspflicht der bestehenden Konten des Erblassers vor. Im Rahmen einer Fahndungsprüfung bei einer international tätigen Bank, verlangten die Prüfer auch die Mitteilung der Konten von Erblassern, die diese bei einer britischen Niederlassung der Bank unterhielten. Aufgrund einer bankinternen Anweisung verweigerte das Institut die Informationen. Sie vertrat vielmehr die Auffassung, dass § 33 ErbStG die Mitteilung dieser Konten nicht erfasse. Außerdem habe sie das in ihrer Zweigniederlassung geführte Vermögen nicht in eigenem Gewahrsam. Eine Mitteilungspflicht komme daher nicht in Betracht, so die Kläger. Anders als in § 15 Geldwäschegesetz fehlt zudem eine ausdrückliche Regelung zur Einbeziehung ausländischer Konten von Zweigniederlassungen.

Der BFH folgte dieser Auffassung hingegen nicht. Er stützte sich hierbei auf § 25a des Kreditwesengesetzes. Demnach erfasst das interne Kontrollverfahren auch ausländische Zweigniederlassungen inländischer Banken. Das von der Bank vorgetragene ausländische Auskunftsverbot half der Bank ebenso wenig wie ein vermeintlicher Verstoß gegen die EU-Niederlassungsfreiheit oder das völkerrechtliche Territorialprinzip.

Mit der vorliegenden Entscheidung hat der BFH die Auskunftspflicht ausländischer Zweigniederlassungen inländischer Banken im Erbfall eindeutig bestätigt.
Mit dem am 02. Februar 2006 in Kraft getretenen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen in der EU, haben sich zudem die Ermittlungsmöglichkeiten deutscher Strafverfolger für ausländische Konten erheblich erweitert. Das Abkommen wurde bislang von 15 Mitgliedsstaaten umgesetzt, darunter Dänemark, Frankreich, Großbritannien, Niederlande, Portugal, Spanien sowie Österreich und Belgien. Die Auskunftspflicht besteht zwar nur im Rahmen eines Strafverfahrens, der Umfang der Auskünfte geht jedoch weit über die in § 33 ErbStG geforderten Saldenbestätigungen hinaus. Die Betroffenen merken selbst nichts von dem laufenden Auskunftsersuchen, da während der Ermittlungen keine Hinweise auf die Kontenabfrage gegeben werden dürfen.
Voraussetzung für eine entsprechende Abfrage ist unter anderem, dass die Tathandlung im ausländischen Staat auch als Straftat verfolgt werden kann. Während z.B. in Luxemburg die einfache Steuerhinterziehung nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt, sind die Voraussetzungen einer Strafverfolgung in Österreich gegeben. Die Inhaber von Konten in Österreich müssen daher die Ermittlungsmöglichkeiten sehr ernst nehmen. Wir empfehlen die Mandantschaft über Rundschreiben auf die verschärften Regelungen zum Kontenabruf zu sensibilisieren. In Einzelfällen sollte die strafbefreiende Selbstanzeige in Erwägung gezogen werden.

Die Wegzugsbesteuerung musste nach dem Urteil des EuGH vom 11. März 2004 neu geregelt werden. Die übergangsweise Stundungsregelung des BMF wurde vom Gesetzgeber durch eine Neukonzeption des § 6 AStG im Rahmen des SESTEG abgelöst. Der Aufsatz von Prof. Dr. Grotherr informiert Sie umfassend über die gesetzliche Neuregelung. Zur Einstimmung geben wir Ihnen einen Überblick über diesen Teil des SESTEG, der Sie auf die wesentlichen Eckpunkte und Änderungen gegenüber der bisherigen Regelung informiert.

2. Zum sachlichen Anwendungsbereich
Besteuert werden Anteile im Sinne des § 17 EStG, wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich dabei um in- oder ausländische Anteile handelt. Die Einbeziehung ausländischer Anteile ist eine erste Erweiterung der gesetzlichen Neuregelung. Es reicht damit aus, wenn der wegzugswillige Steuerpflichtige innerhalb der letzten 5 Jahre auch nur kurzzeitig mit 1% an einer Kapitalgesellschaft beteiligt war.

3. Erweiterung um Ersatztatbestände
Der Grundtatbestand des Wegzugs wird ergänzt um weitere Fallkonstellationen, bei denen Deutschland das Besteuerungsrecht verlieren könnte. Der Gesetzgeber wollte damit alle möglichen Fälle erfassen, die neben dem eigentlichen Wegzug einen Wegfall des Besteuerungsrechts auslösen könnte. Im Einzelnen sind dies:

• Übertragung der Anteile durch Schenkung oder Erbfall. Neben der vorweggenommenen Erbfolge ist damit der Erbfall als neuer Tatbestand hinzugekommen. Die Ermäßigung der Wegzugssteuer um eine gleichzeitig erhobene Erbschaftsteuer ist entfallen, wie dies noch in § 6 Abs. 3 a.F. vorgesehen war.
• Neben der Beendigung der unbeschränkten Steuerpflicht erfasst die Wegzugsbesteuerung auch Fälle des Doppelwohnsitzes. Wird der Steuerpflichtige nach den DBA-Regelungen im Zuzugsstaat vorrangig ansässig, kommt dies einem Wegzug gleich.
• Wie bisher löst auch die Einlage der Anteile in einem ausländischen Betrieb oder Betriebsteil die Wegzugsbesteuerung aus.
• Neu ist der Auffangtatbestand des § 6 Abs.1 Nr. 4 AStG. Mit ihm sollen alle Fälle erfasst werden, bei denen das deutsche Besteuerungsrecht am Gewinn aus der Veräußerung der Anteile ausgeschlossen oder beschränkt wird. Nach dem Bericht des Finanzausschusses sind hier die Fälle gemeint, bei denen Deutschland durch eine Revision eines Doppelbesteuerungsabkommens sein Besteuerungsrecht verliert. Auch die Verlegung des Sitzes oder des Orts der Geschäftsleitung könnte einen Auffangtatbestand begründen, wenn hierdurch das deutsche Besteuerungsrecht verloren ginge. Ausgenommen hiervon sind jedoch die EU-Sitzverlegungen. Hier wurde in § 6 Abs. 1 S. 3 AStG ein Vorrang des § 17 Abs. 5 EStG vor der Anwendung der Wegzugsbesteuerung verankert. Bei einer identitätswahrenden Sitzverlegung in ein EU-Ausland findet damit kein Wegfall des inländischen Besteuerungsrechts statt.

4. Rechtsfolge des § 6 AStG n.F.
Als Folge eines steuerpflichtigen Wegzugs kommt es zur Anwendung des § 17 EStG. § 6 AStG bestimmt, dass an Stelle des Veräußerungsgewinns der gemeine Wert der Anteile tritt.
Diesem sind die Anschaffungskosten der Anteile gegenüberzustellen. Bei einem vorangegangenen Zuzug nach Deutschland bestimmen sich die Anschaffungskosten nach dem gemeinen Wert der Anteile zum Zeitpunkt des Zuzuges. Damit soll nur der Wertzuwachs besteuert werden, der in Zeiten einer unbeschränkten Steuerpflicht angewachsen ist.
Eine Wertaufstockung der Anschaffungskosten in Zuzugsfällen kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der ausländische Staat auch eine Wegzugsbesteuerung auf die bis dato aufgelaufenen stillen Reserven vorgenommen hat.

5. Stundung der geschuldeten Steuer
Die Steuer wird bei einem Wegzug in ein EU-Ausland künftig zinslos, unbefristet und ohne Sicherheitsleistung gestundet. Voraussetzung ist außerdem, dass die zwischenstaatliche Amtshilfe und die gegenseitige Unterstützung bei der Beitreibung der geschuldeten Steuer zwischen den betroffenen Staaten gewährleistet sind. Dies trifft auf alle EU-Staaten zu. Bei den meisten EWR-Staaten ergibt sich die Möglichkeit zur Amtshilfe und zur Beitreibung der Steuern aus dem jeweiligen DBA. Nur im Verhältnis zu Liechtenstein fehlt eine vergleichbare Regelung. Damit dürfte bei einem Wegzug nach Liechtenstein wohl keine Stundung gewährt werden. Die Stundungsregelung ist im Übrigen auch auf einbringungsgeborene Anteile anzuwenden.

Die Stundung ist jedoch nicht unwiderruflich, sie kann in bestimmten Fällen widerrufen werden. Der Gesetzgeber hat hierfür folgende Fälle definiert:

Unter bestimmten Voraussetzungen werden auch Wertminderungen der Anteile berücksichtigt, die im Verlauf der Stundung eingetreten sind. Ist der spätere Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG niedriger als der festgesetzte Wertzuwachs, kann die Wertzuwachssteuer auf Antrag herabgesetzt werden.

Verfahrensrechtlich hat der Wegzügler oder sein Rechtsnachfolger darauf zu achten, dass er den Wegfall eines Stundungsgrundes dem Finanzamt rechtzeitig mitteilt. Die Mitteilung hat innerhalb eines Monats nach Eintritt des Ereignisses auf amtlichen Vordruck zu erfolgen.

Außerdem hat der Steuerpflichtige dem Finanzamt jährlich bis zum Ablauf des 31. Januar schriftlich seine am 31. Dezember gültige Anschrift mitzuteilen. Daneben hat er eine Bestätigung darüber abzugeben, dass ihm oder seinem unentgeltlichen Rechtsnachfolger die Anteile weiterhin zuzurechnen sind. Bei Verstößen gegen die Mitwirkungspflicht kann die Stundung widerrufen werden.
Grotherr stellt in seiner Analyse der Neuregelung fest, dass die neue Vorschrift über die Wegzugsbesteuerung weitgehend den Anforderungen an das Gemeinschaftsrecht genügt. Er weist darauf hin, dass besonders auf die Einhaltung der jährlichen Mitwirkungspflichten geachtet werden muss. Bei Verstößen hiergegen kann dies die sofortige Fälligkeit der Steuer nach sich ziehen.

So schnell hat eigentlich niemand mit einer Reaktion des BMF gerechnet. Schließlich erging die Entscheidung des EUGH i. S. Cadbury-Schweppes nicht zur deutschen, sondern zur britischen Hinzurechnungsbesteuerung. Wir haben über die Entscheidung bereits im November vergangenen Jahres berichtet. In der Literatur wurde euphorisch das Ende der Hinzurechnungsbesteuerung auch für Deutschland verkündet. Schließlich ist das System der britischen Hinzurechungsbesteuerung mit unseren außensteuerlichen Regelungen weitgehend vergleichbar.
Der EuGH hat die Hinzurechnungsbesteuerung zwar dem Grunde nach akzeptiert. Die Rechtsfolgen seien jedoch nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen anzuwenden. Diese entsprechen weitgehend der Rechtsprechung zu den sog. Basisgesellschaften. Bei diesen erfolgt bereits über die Korrekturvorschrift des § 42 AO eine Versagung der steuerlichen Anerkennung. Mit der umgangssprachlichen Bezeichnung einer „Briefkastengesellschaft“ wird die Basisgesellschaft treffend umschrieben. Ist diese selbst nicht im Ausland aktiv tätig, d.h. unterhält sie keinen eigenen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, wird ihr die steuerliche Anerkennung aus deutscher Sicht versagt.

Zu Recht wird hieraus gefolgert, dass neben der Korrekturvorschrift des § 42 AO für das Instrument der Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7 ff. AStG eigentlich kein Raum mehr sei.

Der BMF sieht dies jedoch anders, wie das unlängst veröffentlichte BMF-Schreiben zeigt.

Folgende Anweisungen hat der BMF auf die Rechtsprechung des EuGH hin erlassen:

1. Die §§ 7-14 ff. AStG sind grundsätzlich weiter anzuwenden.
2. Für Gesellschaften, die in einem EU- bzw. EWR-Staat ansässig sind, ist eine Hinzurechnungsbesteuerung nicht weiter anzuwenden, sofern der Steuerpflichtige nachweist, dass die Gesellschaft eine wirkliche Tätigkeit im ausländischen Staat ausübt. Der Steuerpflichtige hat hierbei insbesondere folgende Nachweise zu erbringen:
   1. Die Gesellschaft nimmt in dem Staat, in dem sie ansässig ist, aktiv am dortigen Marktgeschehen teil.
   2. Die Gesellschaft beschäftigt in dem Staat ständig geschäftsleitendes als auch anderes Personal.
   3. Das beschäftigte Personal verfügt über die Qualifikation, mit der sie die der Gesellschaft übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich und selbständig erfüllen kann.
   4. Die Einkünfte der Auslandsgesellschaft werden aufgrund der eigenen Aktivitäten erzielt.
   5. Sofern die Geschäfte überwiegend mit nahe stehenden Personen betrieben werden, müssen den Leistungen beim Empfänger wertschöpfende Bedeutung zukommen. Ferner muss, gemessen an der Wertschöpfung, die Gesellschaft mit ausreichendem Kapital ausgestattet sein.

Der BMF hat für die Abstandnahme von der Hinzurechnungsbesteuerung hohe Hürden aufgestellt. Aber selbst wenn der Nachweis einer wirklich wirtschaftlichen Tätigkeit gelingt, will der BMF für bestimmte Fälle die Hinzurechnungsbesteuerung nicht aussetzen. Es handelt sich einmal um Gesellschaften, die passive Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter gemäß § 7 Abs. 6 AStG erzielen. Ferner werden alle Gesellschaften in Drittstaaten, also insbesondere in der Schweiz, von der Möglichkeit der Erbringung eines Gegenbeweises ausgenommen.

Der Urteilsanmerkung in der Februar-Ausgabe der Zeitschrift KÖSDI, wonach der Nachweiskatalog über das Ziel hinausschießt, ist zuzustimmen. Es ist nicht einsichtig, warum die Beschäftigung von eigenem Personal anders beurteilt werden soll, als die Beauftragung eines ausländischen Dienstleistungsunternehmens. Diese Auffassung widerspricht nicht zuletzt der Rechtsprechung des BFH zur Anerkennung der irischen „Dublin Dock Gesellschaften“.

Erneut begehrt ein Finanzgericht gegen eine bewährte, jedoch für den Steuerpflichtigen günstige Auffassung des BFH, auf. Es geht um die Frage der Behandlung von Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen. Mit Banken und Vermögensverwaltern werden in den meisten Fällen Verwaltungsverträge abgeschlossen, die eine einheitliche Gebühr bezogen auf den gesamten Bestand des verwalteten Vermögens vorsehen. Dies macht es für die Banken einfach, nicht jedoch für den Steuerpflichtigen und seinen Berater. Erzielen die Kapitalanleger neben steuerpflichtigen Kapitaleinkünften auch steuerpflichtige Veräußerungsgeschäfte gemäß § 23 EStG, stellt sich die Frage nach einer ggf. erforderlichen Aufteilung der Werbungskosten. Eine exakte Zuordnung der Werbungskosten auf jede einzelne Einkunftsart ist im Regelfall ausgeschlossen und kann daher nur im Wege der Schätzung ermittelt werden.

Der BFH hat bisher in seiner letzten Entscheidung die Auffassung vertreten, dass allein auf die Überschusserzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abzustellen sei. Wenn dies bejaht werden kann, können alle Werbungskosten den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet werden. Eine Zuordnung der Werbungskosten anteilig zu den steuerfreien Veräußerungsgeschäften ist damit nicht erforderlich. Wenn dieser Grundsatz schon für steuerfreie Veräußerungsgewinne gelte, müsse dieser erst recht für steuerpflichtige Veräußerungsgewinne angewandt werden. Die Klägerin bezieht sich insofern auf einen Aufsatz von Rieck in der DStR 2003, Seite 1958.

Dieses Ergebnis passte dem Finanzamt in dem vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Die Klägerin erzielte neben steuerpflichtigen Kapitaleinkünften gemäß § 20 EStG in erheblichem Umfang auch steuerpflichtige Veräußerungsverluste gemäß § 23 EStG. Durch eine ausschließliche Zuordnung der Werbungskosten zu den Einkünften aus Kapitalvermögen konnte ein höchst möglicher Abzug realisiert werden.
Eine Zuordnung zu den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften fand nicht statt. Die Klägerin verweist daher auf die in § 23 EStG verankerte Subsidiarität. Sie ist der Auffassung, dass Vermögensverwaltungsgebühren in derselben Höhe auch dann angefallen wären, wenn keine Umschichtungen vorgenommen worden wären.

Unter Bezugnahme auf eine Verfügung der OFDen Rheinland und Münster vom 28. Oktober 2004 (ESTG- Kartei NRW § 20 EStG Fach 4 Nr. 801) nahm das Finanzamt eine Aufteilung der Werbungskosten auf die unterschiedlichen Einkünfte gemäß der §§ 20 und 23 EStG vor. Damit wurde ein Großteil der Verwaltungsgebühren den privaten Veräußerungsverlusten zugeordnet.

Das Finanzgericht hat diese Vorgehensweise bestätigt und fordert eine Aufteilung einheitlicher Verwaltungsgebühren auf sämtliche Einkünfte, also auch auf die Gewinne und Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften.

Das Ergebnis war für die Klägerin bitter. Sie hatte in den Streitjahren erhebliche Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt, denen jetzt noch zusätzlich Werbungskosten zugeordnet wurden. Damit erhöhte sich der Verlust aus den privaten Veräußerungsgeschäften, während korrespondierend höhere steuerpflichtige Kapitaleinkünfte verblieben. Der BFH hat gerade erst das gesetzliche Verrechnungsverbot von Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften mit sonstigen Einkünften als verfassungsgemäß bestätigt. Damit dürfte die Zuordnung der Werbungskosten auf die einzelnen Einkunftsteile erneut in den Fokus der Finanzverwaltung rücken. Gegen die Entscheidung wurde Revision zugelassen. Sollten die Kläger in Revision gehen, besteht jedenfalls die Chance unter Verweis auf das anhängige Verfahren in einschlägigen Fällen die Veranlagung offen zu halten. Vor dem Hintergrund dieser Problematik gibt es zwei aktuelle Handlungsempfehlungen:

1. Die betroffenen Steuerpflichtigen müssen aktiv auf die Problematik hingewiesen werden. Die ungeschmälerte Berücksichtigung der Werbungskosten bei gleichzeitig vorhandenen privaten Veräußerungsgeschäften, muss dem Mandanten gegenüber mit einem Vorbehalt angezeigt werden.
2. Es sollte versucht werden, mit den Banken eine differenzierte Vergütungsregelung herbeizuführen. Soweit dies vertretbar ist und nicht zu offensichtlich unzutreffenden Ergebnissen führt, sollte ein möglichst hoher Anteil der Gebühr den steuerpflichtigen Kapitaleinkünften zugeordnet werden. Gegebenenfalls sind auch getrennte Depotverwahrungen mit unterschiedlichen Verwaltungsaufträgen vorstellbar. Die bisherige Praxis der Erhebung einheitlicher Verwaltungspauschalen ist jedenfalls bei einem hohen Anteil an privaten Veräußerungsgeschäften höchst nachteilig und risikobehaftet.
3. Sofern sich die Banken bzw. Vermögensverwalter nicht auf eine differenzierte Vergütungspraxis einlassen, sollte versucht werden, im Verhandlungswege Abschläge bei der Gebührenhöhe durchzusetzen.

Nach einem aktuellen Beschluss des 2. Senats des BFH vom 13. September 2006 können sich die Eigentümer von dauerhaft leerstehenden Gebäuden Hoffnung auf Gewährung eines Grundsteuererlasses machen.
§ 33 GrStG ermäßigt auf Antrag die Grundsteuer bei Grundstücken, deren Rohertrag um mehr als 20 % gemindert ist. Voraussetzung ist weiter, dass der Steuerpflichtige diese Minderung nicht zu vertreten hat. In den meisten Bundesländern müssen Steuerpflichtige Rechtsschutz auf dem Verwaltungsrechtsweg und nicht auf dem Finanzrechtsweg suchen. Das Bundesverwaltungsgericht steht aufgrund seiner bisherigen Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass ein langfristiger struktureller Leerstand von Gebäuden keinen Erlassgrund im Sinne der Vorschrift darstellt.
Diese Auffassung ist nach Meinung des 2. Senats des BFH nicht mehr zu halten. Bei einer verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung des § 33 GrStG muss auch ein langfristig struktureller Leerstand von Gebäuden einen Erlass der Grundsteuer ermöglichen, so der BFH.
Der BFH beabsichtigt daher, den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen, um hierüber eine abschließende Klärung herbeizuführen.

Anträge auf Erlass der Grundsteuer nach § 33 GrStG müssen innerhalb der Frist des § 34 Abs. 2 GrStG gestellt werden, d.h. bis zum 31. März des Folgejahres. Wir empfehlen daher, auch bei einem langfristigen strukturellen Leerstand, rechtzeitig vor Ablauf der Frist Anträge nach § 33 GrStG für 2006 einzureichen. Gegen die Ablehnung der Anträge muss Einspruch oder Widerspruch eingelegt werden, um sich etwaige Chancen zu wahren. Englert gibt in seinem Beitrag in der Fachzeitschrift DStR zu dieser Fragestellung einen umfassenden Überblick über die Rechtsentwicklung der Gerichte. Er weist darauf hin, dass der Termin der mündlichen Verhandlung in einem weiteren, beim BFH anhängigen Revisionsverfahren, bereits auf den 28. Februar bestimmt ist. Daher wird sich schon sehr bald herausstellen, ob der BFH den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe anruft. Zumindest bis dahin sollten Festsetzungen und Erlassverfahren offen gehalten werden.