Der Gesetzgeber will weiter gegen Steuersparmodelle und Missbräuche vorgehen. Die Verschärfungen des Missbrauchstatbestands in § 42 AO sind Gegenstand der Neufassung des § 42 AO, die heftigste Reaktionen ausgelöst hatten. Das Kabinett hat nunmehr in seiner Sitzung am 08. August das Jahressteuergesetz 2008 verabschiedet. Die Reaktionen der Verbände auf die Verschärfung haben Wirkung gezeigt. Der Bundesfinanzminister hat die nunmehr verabschiedete Neufassung des § 42 AO deutlich entschärft. Die Neufassung definiert nunmehr den Missbrauchstatbestand explizit. Eine Gestaltung ist demnach dann rechtsmissbräuchlich, wenn eine zu einem Steuervorteil führende ungewöhnliche rechtliche Gestaltung gewählt wurde, für die keine beachtlichen außersteuerlichen Gründe nachgewiesen werden. Damit weiß künftig jeder Steuerpflichtige, dass er im Zweifel die wirtschaftlichen Gründe für die von ihm gewählte Gestaltung auf Rückfrage nachweisen muss. Er muss dies jedoch nicht mehr wie im bisherigen Entwurf von sich aus nachweisen. Die Definition des Missbrauchs wurde im Wesentlichen dem Wortlaut der BFH-Rechtsprechung entliehen. Ob mit der Neufassung nur eine gesetzliche Klarstellung verbunden ist, oder ob damit auch eine Verschärfung in Zukunft eintritt, bleibt abzuwarten. Wir werden Sie über die Reaktionen der Fachpresse und deren Auslegung weiterhin auf dem Laufenden halten.

Parallel zu den Beratungen des Gesetzes im Bundestag will die Koalition eine weitere Gesetzesnovelle zur Missbrauchsbekämpfung einbringen. Nach Presseverlautbarungen des Handelsblatts vom 30. Juli sollen neue Steuersparmodelle in Zukunft vorab dem Finanzamt zur Beurteilung vorgelegt werden.
Mehr zu den Änderungen des Jahressteuergesetzes 2008 erfahren Sie in unserer September Ausgabe.

Nachdem mittlerweile die Unternehmenssteuerreform 2008 im Zentrum der Abhandlungen der Fachpresse angelangt ist, beginnen auch wir in dieser Ausgabe mit ersten Detailbereichten zu den einzelnen Gesetzesänderungen.

Das entsprechende „Gesetz zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements“ wurde am 6. Juli 2007 vom Bundestag verabschiedet.
Der ursprünglich betitelte Entwurf „Hilfen für Helfer“ des Finanzministers hatte noch einige Änderungen erfahren. Voraussichtlich am 21. September 2007 wird der Bundesrat das Gesetz verabschieden.

Bevor wir zu den Einzelheiten des Gesetzesvorhabens kommen, ein erster Arbeitshinweis an den Steuerberater vorweg: das Gesetz soll, wenn es in der bestehenden Form den Bundesrat passiert, rückwirkend zum 1. Januar 2007 gelten. Gleichzeitig soll die Möglichkeit bestehen, für das Jahr 2007 alternativ das alte oder das neue Recht in Anspruch zu nehmen. Da das Gesetz insbesondere im Spenden- und Stiftungsrecht attraktive Abzugsmöglichkeiten eröffnet, kann eine diesbezügliche Überprüfung bei Mandanten mit höheren Einkommen angezeigt sein.

Nachfolgend nun die wesentlichen geplanten Änderungen des Gesetzesentwurfs:

1. Neuregelung der „förderungswürdigen Zwecke“
   Die bisherige Unterscheidung zwischen gemeinnützigen und spendenbegünstigten Zwecken wird aufgegeben. Alle förderungswürdigen Zwecke werden nun einheitlich in § 52 der Abgabenordnung zusammengefasst. Die Einzelgesetze erhalten entsprechende Verweisungen. Die Definition der förderungswürdigen Zwecke im neuen § 52 ist grundsätzlich abschließend. In den Beratungen des Bundestags wurde jedoch eine Öffnungsklausel nach verhandelt: Danach sollen die Finanzbehörden der Länder die Möglichkeit erhalten, Zwecke auch dann als gemeinnützig anzuerkennen, wenn sie nicht im Katalog des § 52 genannt sind.
2. Vereinfachung des Spendenabzugs
   Die in § 10b Einkommensteuergesetz verwendeten Begriffe „Ausgaben“ und „Zuwendungen“ werden zum Begriff „Zuwendungen“ zusammengefasst. Der Spendenabzug wird folgendermaßen geregelt:
   • Die Höchstgrenzen für den Spendenabzug werden auf 20% des Gesamtbetrags der Einkünfte angehoben, alternativ bleibt es bei 2‰ (Promille) der Summe der Umsätze und Löhne und Gehälter im Kalenderjahr.
   • Für Spenden bis zu EUR 200 soll künftig ein einfacher Bareinzahlungsbeleg oder eine Buchungsbestätigung als Nachweis ausreichen.
   • Der zeitlich begrenzte Vor- und Rücktrag von Großspenden wird zugunsten eines zeitlich unbegrenzten Zuwendungsvortrags abgeschafft.
   • Verfahrenstechnisch kommen die Regelungen des § 10d Abs. 4 EStG zur Anwendung, wodurch erstmals eine maschinelle Berechnung des Zuwendungsvortrags möglich werden soll.
3. Behandlung von Mitgliedsbeiträgen
   Spenden und Mitgliedsbeiträge zu förderungswürdigen Zwecken werden zwar grundsätzlich gleich behandelt. Nicht abziehbar bleiben aber Mitgliedsbeiträge an Körperschaften, die den Sport oder kulturelle Betätigungen fördern, soweit sie in erster Linie der Freizeitgestaltung dienen. Mit dem zweiten Fall wird insbesondere auf die Fälle abgezielt, in denen ein Verein seinen Mitgliedern geldwerte Vorteile zukommen lässt, wie z. B. verbilligte Eintrittskarten. Grundsätzlich soll zwar die Förderung von Kunst und Kultur unterstützt werden. Dienen aber die Mitgliedsbeiträge insbesondere der eigenen kulturellen Betätigung der Mitglieder, ist ein Abzug nicht zulässig. Hierzu wird auf das entsprechende Schreiben des BMF vom 13. Dezember 2006 (S – 2223, BStBl. I 2007, Seite 75) hingewiesen.
4. Ausstattung von Stiftungen
   Der Höchstbetrag für Spenden in den Vermögensstock einer Stiftung wird von 307.000 EUR auf 1.000.000 EUR ohne Beschränkung auf das Gründungsjahr angehoben. Er gilt sowohl bei Neugründungen als auch bei späteren Zustiftungen und darüber hinaus auch für bereits bestehende Stiftungen, bei denen innerhalb des Zehnjahreszeitraums ab Gründung Vermögensaufstockungen vorgenommen werden. Hier ist die Differenz zwischen dem bisher geltend gemachten Betrag und dem neuen Höchstbetrag zusätzlich abzugsfähig. Dafür entfällt der bisherige jährliche Zusatzhöchstbetrag von 20.450 EUR.
5. Allgemeiner Freibetrag für Einnahmen aus ehrenamtlicher Tätigkeit sowie Anhebung des Übungsleiterfreibetrags
   Statt des ursprünglich geplanten Abzugs von EUR 300 von der Steuerschuld ist nun ein allgemeiner Freibetrag von EUR 500 für Einnahmen aus nebenberuflichen Tätigkeiten im gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Bereich vorgesehen. Übersteigen angefallene Betriebsausgaben oder Werbungskosten diesen Betrag, müssen sie einzeln nachgewiesen werden. Eine zusätzliche Inanspruchnahme des Übungsleiterfreibetrags ist nicht möglich.

Der Übungsleiterfreibetrag für nebenberufliche Tätigkeiten wurde angehoben von EUR 1.848 auf EUR 2.100 jährlich.
Er gilt für Tätigkeiten im erzieherischen oder künstlerischen Bereich einer gemeinnützigen Einrichtung sowie anlässlich der Pflege alter, kranker oder behinderter Menschen.

Anhebung der Besteuerungsgrenzen und der Zweckbetriebsgrenze
Hier erfolgt eine Anhebung der maßgeblichen Grenze auf EUR 35.000 jährlich.

Abmilderung der Haftung des Zuwendungsempfängers
Entsprechend dem durchschnittlichen Steuersatz nach aktuellem Recht wurde die Haftung des Zuwendungsempfängers von bisher 40% auf 30% des zugewendeten Betrags herabgesetzt.

Da das neue Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht voraussichtlich bereits in diesem Jahr in Anspruch genommen werden kann, sind noch vor dem Jahreswechsel entsprechende Überlegungen, insbesondere bei beabsichtigten Großspenden oder Stiftungserrichtungen anzustellen. U. U. ist der Entlastungseffekt ab dem Jahr 2008 allerdings größer, wenn auch Gewinneinkünfte der „Reichensteuer“ unterliegen.
Ist die Errichtung einer Stiftung beabsichtigt, empfiehlt es sich, den Zweck am Katalog des neuen § 52 der Abgabenordnung auszurichten, da dieser grundsätzlich abschließend ist. Die bisherige Möglichkeit der Anerkennung eines dem Katalog ähnlichen Zwecks entfällt, soweit er nicht von der geplanten Öffnungsklausel der Anerkennung durch die einzelnen Bundesländer abgedeckt wird.

Erste Klagen gegen die Nichtabziehbarkeit der Steuerberatungskosten vor den Finanzgerichten anhängig
Der DSTV weist in einer aktuellen Veröffentlichung darauf hin, dass mittlerweile zwei Klagen gegen die Nichtabziehbarkeit der Steuerberatungskosten als Sonderausgaben vor den Finanzgerichten anhängig sind. Wer unter Verweis auf die beiden Aktenzeichen Einspruch einlegt, kann sich Hoffnung auf ein Ruhen des Verfahrens machen.

Da eine allgemeinverbindliche Anweisung z. B. des BMF oder der Länder fehlt, steht es im jeweiligen Ermessen der Finanzämter, das Ruhen des Verfahrens zu gewähren.
Derzeit ist ungewiss, wie die Finanzämter reagieren werden. Möglich ist auch, dass die Finanzämter einzelne Einsprüche ablehnen. Dann muss im Einzelfall eine Klage vor dem Finanzgericht erwogen werden.

Über den Fortgang des Verfahrens und die Reaktion der Finanzverwaltung halten wir Sie weiterhin auf dem Laufenden.

Verkauf und Wiedererwerb von Aktien ist nicht zwingend als Gestaltungsmissbrauch zu werten
Der verlustrealisierende Verkauf von Aktien und unmittelbare Rückerwerb birgt die Gefahr eines Gestaltungsmissbrauchs. Wir haben bereits im vergangenen Jahr auf die Entscheidung der Finanzgerichte Hamburg und Schleswig-Holstein hingewiesen. Beide Finanzgerichte haben in dem taggleichen Rückkauf der Aktien in gleicher Stückzahl einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungen angenommen.
Das Finanzgericht Münster hat in seiner Urteilsbegründung ausdrücklich auf die beiden Urteile hingewiesen. Im konkreten Fall lag der Sachverhalt jedoch etwas anders. Der Rückkauf der Aktien erfolgte erst zwei Tage nach dem Verkauf. Dies genügte dem Finanzgericht, die Qualifizierung als Gestaltungsmissbrauch zu verneinen. In der Wartezeit von zwei Tagen war ein echtes Kursrisiko bei den börsennotierten Aktien nicht auszuschließen. Daher ist anzunehmen, dass die Entscheidung zum Wiederkauf auf einer neuen Bewertung der Chancen und Risiken der Aktien lag. Außerdem wurde nicht die gleiche Anzahl der Aktien zurück erworben. Aufgrund dieser Umstände konnte nicht von einem Gesamtplan der Steuerpflichtigen gesprochen werden. Die Finanzverwaltung will sich jedoch nicht mit diesem Ausgang zufrieden geben. Da die Revision vom Finanzgericht nicht zugelassen wurde, hat das Finanzamt Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt.

Private Kfz-Nutzung steuerlich auch ohne Führerschein möglich
Das folgende Urteil des Finanzgerichts München ist wieder einmal ein Beispiel für die Zielstrebigkeit der Gerichte, ein Urteil auch lebensnah zu begründen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind an den Nachweis einer fehlenden Privatnutzung eines betrieblichen Pkw strenge Anforderungen zu stellen. Dass der Steuerpflichtige keinen Führerschein hatte, genügte dem Finanzgericht dafür nicht. Es gab dem Finanzamt Recht, das den Gewinn nach der 1%-Methode um den Kfz-Privatanteil erhöht hatte.

Zur Begründung erklärte das Gericht: Es gelte der allgemeine Erfahrungsgrundsatz, dass, wo ein Pkw vorhanden sei, dieser typischerweise nicht nur vereinzelt und gelegentlich privat genutzt werde. Dieses Argument könne der Steuerpflichtige nur dann entkräften, wenn der von ihm dargestellte Sachverhalt ernstlich eine andere Beurteilung zulasse. Nicht, dass das Finanzamt damit das Fahren ohne Führerschein unterstellt hätte. Aber ohne Führerschein hätte sich der Kläger bereits für die beruflichen Fahrten von Dritten fahren lassen müssen. Damit sei nicht auszuschließen, dass sich der Kläger auch für seine Privatfahrten habe chauffeuren lassen.

Die vermeintlich vollständige Entlastung von der Gewerbesteuer im Wege der Anrechnung gem. § 35 EStG ist nicht selten ein Trugschluss. Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen sowie einkommensteuerliche Verluste führen regelmäßig zu sog. Anrechnungsüberhängen. Dies führt dazu, dass eine Anrechnung teilweise oder vollständig ins Leere läuft. Zur Frage der Berücksichtigung derartiger Anrechnungsüberhänge sind zwei Kläger beim Finanzgericht München und Niedersachsen im ersten Rechtszug unterlegen. Die beiden Gerichte halten die Nichtberücksichtigung für verfassungsgemäß. Als Begründung trugen sie vor, dass es sich um eine pauschalierte Anrechnungsvorschrift handelt. Darüber hinaus wird der Bereich zulässiger Typisierung und Verhältnismäßigkeit nicht verlassen. Der BFH hat nun gegen beide Urteile die Revision zugelassen. Im Kern geht es um die Schlechterstellung von Gewerbetreibenden, die Verluste schreiben gegenüber anderen Gewerbetreibenden, die Gewinne erzielen.

Auch im System der Unternehmenssteuerreform 2008 bleibt es bei der Anrechnungsvorschrift des § 35 EStG. Die Fälle von nicht berücksichtigten Anrechnungsüberhängen werden jedoch künftig deutlich zunehmen. Grund ist die verbreiterte Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer. Zwar nimmt die Höhe der Hinzurechnungen insgesamt ab. Dafür werden jedoch die Hinzurechnungstatbestände deutlich breiter gefasst, womit im Ergebnis eine gewinnunabhängige Substanzbesteuerung droht. Hinzu kommt die Streichung des Betriebsausgabenabzuges. Die Streichung soll durch eine korrespondierende Anhebung des Anrechnungsfaktors von bislang 1,8 auf 3,8 ausgeglichen werden. Der erhöhte Anrechnungsfaktor nützt den Betroffenen jedoch häufig nichts. Ergibt sich nur ein geringfügiger Gewinn, ist nur ein kleiner Anteil der Einkommensteuer den gewerblichen Gewinnen zuzurechnen.
Ob sich die Gewerbesteueranrechnung im künftigen System der Unternehmenssteuerreform noch immer im Rahmen der zulässigen Typisierung bewegt, mag durchaus bezweifelt werden. Bestätigt der BFH dies bereits in den anhängigen Fällen des geltenden Rechts, dürfte dies erst recht ab 2008 gelten.

Die Gewerbesteuer bleibt bei Personenunternehmen eine häufig unkalkulierbare Größe. Solange die Berücksichtigung von sog. Anrechnungsüberhängen nicht geklärt ist, muss versucht werden, durch gezielte Maßnahmen derartige Anrechnungsüberhänge zu vermeiden. Hier muss rechtzeitig und vorausschauend reagiert werden. Dies kann z. B. durch die Vereinbarung einer abweichenden Gewinnverteilung geschehen oder durch die Verlagerung positiver Einkünfte in den Betrieb. In den bereits verunglückten Fällen bleibt den Betroffenen nur die Hoffnung auf einen positiven Ausgang der BFH-Urteile. Einschlägige Fälle sollten daher unter Verweis auf die anhängigen Verfahren offen gehalten werden. Für die Jahre ab 2008 empfehlen wir eine vorausschauende Gewerbesteuerplanung unter Prüfung der Anrechnungsmöglichkeiten sämtlicher Gesellschafter. Nicht selten führen Ergebnisse aus steuerlichen Sonder- oder Ergänzungsbilanzen bei einzelnen Gesellschaftern zum Verlust der Gewerbesteueranrechnung. Die individuelle Gewerbesteuerplanung wird daher künftig einen hohen Stellenwert in der Beratungspraxis einnehmen.

Inwieweit Schuldzinsen nach einer Betriebsaufgabe als nachträgliche Betriebsausgaben geltend gemacht werden können, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Generell müssen alle betrieblich genutzten Wirtschaftsgüter zur Deckung und Rückführung der betrieblichen Schulden verkauft werden. Nach der vom BFH entwickelten Umwidmungsrechtsprechung bleiben Schuldzinsen auch nach Betriebsaufgabe abzugsfähig. Dies gilt nur, soweit die ins Privatvermögen überführten Wirtschaftsgüter auch künftig der Einkunftserzielung dienen.

In dem vom BFH entschiedenen Fall hatte ein Handelsvertreter ein Darlehen zum Erwerb eines zusätzlichen Vertreterbezirks aufgenommen. Seine Tätigkeit übte er in zwei betrieblich genutzten Arbeitszimmern seines Wohnhauses aus.
Dieses bildete mit rund 18,39% des Grundstücks zusammen mit einem Firmenfahrzeug sein bisheriges Betriebsvermögen. Nachdem er seine gewerbliche Tätigkeit aufgegeben hatte, kam es folglich zur Zwangsentnahme der Betriebsräume und des Firmenfahrzeugs in sein steuerliches Privatvermögen.
Der BFH bestätigte seine bisherige Rechtsprechung und hat diese in einigen Punkten präzisiert. Er versagte dem Kläger den Betriebsausgabenabzug aus dem folgenden Grund: Der Kläger wäre in der Lage gewesen, die ins Privatvermögen überführten Wirtschaftsgüter zur Tilgung seiner restlichen Betriebsschulden einzusetzen. Da er dies nicht tat, blieb dem BFH nichts anderes übrig, als den Abzug zu versagen. Auch die Umwidmungsrechtsprechung half dem Kläger nicht weiter. Die bisher betrieblich genutzten Räume wurden nunmehr als Arbeitszimmer im Rahmen seiner nichtselbständigen Tätigkeit genutzt. Auch das bisherige Firmenfahrzeug wurde für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte eingesetzt. Damit lagen grundsätzlich Werbungskosten vor. Der BFH verwies an das Finanzgericht zurück, um die Voraussetzungen eines Werbungskostenabzugs zu prüfen.

Die Entscheidung ist für den Betroffenen bitter und sicherlich nur schwer nachvollziehbar. Das Finanzgericht hatte in der Vorinstanz noch den Abzug zugelassen. Als Grund hierfür billigte das Gericht dem Kläger ein faktisches Verwertungshindernis zu. Schließlich konnte der ehemalige Handelsvertreter seine beiden betrieblich genutzten Räume nur schwer verkaufen. Dazu hätte das privat genutzte Wohnhaus mit verkauft werden müssen. Der BFH hat zwar grundsätzlich den Vortrag eines Verwertungshindernisses anerkannt. Jedoch müssen die Ursachen im ehemaligen Betrieb liegen. Vorliegend handelt es sich allerdings um ein privat veranlasstes Verwertungshindernis. Der Steuerpflichtige verzichtete aus privaten Gründen auf den Verkauf seines Wohnhauses. Daher kommt ein Abzug als nachträgliche Betriebsausgabe nicht in Betracht. Jedoch präzisiert der BFH seine Grundsätze zur Umwidmungs-Rechtsprechung. Werden aktive Wirtschaftsgüter im Falle einer Betriebsaufgabe zusammen mit betrieblichen Verbindlichkeiten ins Privatvermögen überführt, besteht die Möglichkeit der Umwidmung des ursprünglichen Darlehenszwecks. Dabei ist es unerheblich, dass mit dem ursprünglichen Darlehen andere Vermögenswerte finanziert wurden, wie hier der Vertreterbezirk. Der Hinweis auf den möglichen Werbungskostenabzug hilft dem Kläger vermutlich nicht weiter. Wegen der Abzugsbeschränkung des § 9 Abs. 5 EStG bleibt ein Abzug nur dem Grunde nach möglich.
Das Finanzgericht muss nunmehr prüfen, ob die beiden Arbeitszimmer den Mittelpunkt der beruflichen Tätigkeit des Klägers bilden. Nur dann kommt ein Ansatz der Schuldzinsen in Betracht.

Nach der neuen Rechtslage zum Arbeitszimmerabzug dürfte daher bei den Arbeitnehmern nur noch in den seltensten Fällen ein Abzug in Betracht kommen. Hierauf müssen sich die Betroffenen in Zukunft einstellen. Bietet sich keine Möglichkeit der Restschuldtilgung oder Umwidmung, muss ggf. versucht werden, den Gewerbebetrieb auf Sparflamme neben der Arbeitnehmertätigkeit fortzuführen. Den Zeitpunkt der Betriebsaufgabe hat schließlich der Steuerpflichtige selbst in der Hand. Durch Einlagen aus der neuen Tätigkeit kann eine Rückführung der betrieblichen Schulden bei Aufrechterhaltung des Betriebsausgabenabzuges erreicht werden.

Was als gut gemeinter Beitrag zum Bürokratieabbau gedacht war, erweist sich mehr und mehr als bürokratisches Ungetüm.
Seit dem 01. Januar 2007 können Sachzuwendungen an Arbeitnehmer und Geschäftsfreunde wahlweise einheitlich mit 30% zzgl. SOLZ und Kirchensteuer versteuert werden. Die Pauschalierung muss jedoch für alle Sachzuwendungen gem. § 37b EStG einheitlich ausgeübt werden. Zwei bislang ungeklärte Fragen wurden nunmehr geklärt, wobei das Ergebnis das Ende der Pauschalierung bedeuten kann.
Nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger hat die einkommensteuerliche Vorschrift des § 37b EStG keine Auswirkungen auf die Sozialversicherung. Dies ist einem Schreiben des Bundesministeriums für Soziales und Arbeit vom 30. April 2007 zu entnehmen. Das Ministerium schließt sich lediglich bei der Bemessungsgrundlage an die Pauschalierung an. Begründet wird die Sozialversicherungspflicht mit den erheblichen Einnahmeausfällen, die wiederum Beitragserhöhungen nach sich ziehen würden. Da die Vorschrift jedoch in erster Linie Betriebsfremde treffen sollte, ist die Begründung alles andere als überzeugend. Marcel Werner ist in seinem Beitrag in den NWB zuzustimmen, wonach sich das Ministerium zumindest bei den Sachzuwendungen an Betriebsfremde zu einer Beitragsfreiheit hätte durchringen können.
Hier bleibt es somit bei dem alten Meldeverfahren. Das zuwendende Unternehmen muss künftig nur für sozialversicherungsrechtliche Zwecke dem Arbeitgeber des Geschenkempfängers die Sachbezüge melden.

Einen weiteren Schlag bedeutet die Reaktion des BMF auf die Anfrage des DSTV bezüglich der Behandlung abziehbarer Geschenke, die unter die 35 Euro-Grenze fallen. Das BMF will die Steuerpflicht auch auf solche Geschenke anwenden. Als Begründung weist das BMF darauf hin, dass auch Kleingeschenke beim Empfänger regelmäßig steuerpflichtig sind. (BMF-Schreiben vom 07. Mai 2007). Damit unterliegen auch die abzugsfähigen Geburtstags- und Weihnachtsgeschenke an Geschäftsfreunde der Pauschalierung gemäß § 35b EStG. Die Finanzverwaltung zeigt sich aber äußerst großzügig. Die vom Zuwendenden übernommene Steuer wäre eigentlich als weitere Zuwendung dem Geschenkwert aufzuschlagen. Damit hätte dies den Betrag von max. 35 EUR zusätzlich erhöht und im Ergebnis den Betriebsausgabenabzug insgesamt gefährdet. Aus Vereinfachungsgründen bleibt es jedoch dabei, dass nur der Wert der eigentlichen Zuwendung in die 35 Euro-Grenze einzubeziehen ist.

Es erscheint äußerst fraglich, ob die neue Vorschrift mit ihren zahlreichen Ausnahmen, den unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen und dem Zwang zur einheitlichen Ausübung von den Unternehmen überhaupt angenommen wird.

Kommen die Gesellschafter einer GmbH ihrer Mindesteinlageverpflichtung nicht nach, liegt hierin regelmäßig eine vGA begründet. In dem entschiedenen Fall hatten die Gesellschafter in 1995 eine GmbH gegründet. Beide Gesellschafter verpflichteten sich zur Einzahlung von DM 25.000. Die Geschäftsführung hatte jedoch die Einlage niemals eingefordert, da auch der ursprünglich vorgesehene Geschäftsbetrieb nie aufgenommen wurde.

Gegenüber dem Finanzamt trugen die Kläger vor, dass die Stammeinlage von den Gesellschaftern verzinslich angelegt worden sei. Das Finanzamt würdigte dies dahingehend, dass hierin eine unverzinsliche Darlehensgewährung der GmbH an die Gesellschafter vorgelegen habe. Da ein ordentlich handelnder Geschäftsleiter das Stammkapital auf Rechnung der GmbH selbst angelegt hätte, nahm das Finanzamt eine vGA in Höhe der entgangenen Zinsen an.

Das Finanzgericht stellte fest, dass eine Darlehensgewährung nicht nachweisbar sei. Aus diesem Grund scheidet die Annahme einer vGA aus. Jedoch sei eine vGA aus anderen Gründen anzunehmen. Die Stammeinlage teilt sich auf in die Mindesteinlage gem. § 7 Abs. 2 GmbHG und die Resteinlage. Für die Einforderung der Mindesteinlage ist grundsätzlich die Geschäftsführung verantwortlich. Die Pflicht zur Einforderung ist nicht dadurch entfallen, dass die GmbH mittlerweile ins Handelsregister eingetragen wurde. Der Verzicht auf die Einforderung der Mindesteinlage ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, so das Finanzgericht in seinen Gründen. Wird auf die Einforderung der Mindesteinlage verzichtet, werden hierdurch die Gesellschafter in die Lage versetzt, das Kapital auf eigene Rechnung selbst anzulegen. Diese Begründung erscheint überzeugend und im Ergebnis nachvollziehbar.

Die Höhe der vGA bestimmt sich nach der verhinderten Vermögensmehrung bei der GmbH.
Diese hätte gemäß § 246 BGB Anspruch auf Verzugszinsen i. H. von 4% auf die Mindesteinlage gehabt. Die alternativ von den Gesellschaftern erzielte Verzinsung ist unbeachtlich.

Das Finanzgericht hat die Höhe der vGA mit 4% der Mindesteinlage angesetzt. Gleichzeitig hat es die Annahme einer vGA auf die Verzinsung der Mindesteinlage begrenzt. Der Verzicht auf die Einforderung der Resteinlage führt hingegen nicht zu einer vGA, so das Gericht. Ein ordentlicher Geschäftsleiter ist nur zur Einforderung der Mindesteinlange verpflichtet. Zuständig für die Einforderung der Resteinlage ist hingegen grundsätzlich die Gesellschafterversammlung und nicht der Geschäftsführer. Es steht im unternehmerischen Ermessen der Gesellschafter, zu welchem Zeitpunkt sie die Resteinlage einfordern. Das Finanzgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass unter bestimmten Umständen die Treuepflicht des Gesellschafters zur GmbH die Einforderung der Resteinlage gebietet. Dies käme jedenfalls dann in Betracht, wenn die Gesellschaft die Resteinlage zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes benötigt. Da im vorliegenden Fall jedoch der Geschäftsbetrieb gar nicht erst aufgenommen wurde, muss auch die Resteinlage nicht eingefordert werden. Für die Praxis ist damit in den zahlreichen Fällen, in denen die Resteinlage noch aussteht, keine abschließende Entwarnung gegeben. Ist die Resteinlage aus unternehmerischer Sicht zur Fortsetzung des Geschäftsbetriebes erforderlich, sollte die Einforderung empfohlen werden. Auf ein etwaiges Risiko der Nichteinforderung kann im Rahmen der jährlichen Bilanzbesprechung hingewiesen werden.

Der BFH hat mit seinem ersten Urteil seine restriktive Rechtsprechung zum Schuldzinsabzug nach Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung nochmals ausdrücklich bestätigt.
Ein Steuerpflichtiger war an einer englischen Limited und einer deutschen GmbH mit mehr als 50% wesentlich beteiligt. Die Anteile an der Limited waren fremdfinanziert und das Darlehen war noch nicht endgültig zurückgeführt. Die shares an der Limited verkaufte er für 1 DM an die GmbH und machte die Schuldzinsen weiterhin als Werbungskosten aus Kapitalvermögen geltend.
Finanzamt und Finanzgericht versagten den Werbungskostenabzug unter Verweis auf die ständige BFH-Rechtsprechung.
Die Revision wurde jedoch zugelassen, da bislang nicht geklärt war, ob die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung auch bei einer Veräußerung an eine vom Kläger beherrschte GmbH gelten. Schließlich setzt sich die ehemalige Einkunftsquelle nunmehr im Rahmen der GmbH-Beteiligung fort.
Der BFH bestätigte jedoch ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung, wonach ein Schuldzinsenabzug nach Veräußerung der Beteiligung nicht mehr möglich ist. Die im Fachschrifttum und von einzelnen Finanzgerichten vorgetragenen Argumente gegen diese Sichtweise hat der BFH nach nochmaliger Prüfung verworfen. Die Gründe seien nicht gewichtig genug, um die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
Aufhorchen lässt jedoch der Hinweis des BFH, wonach die Anerkennung nachträglicher Werbungskosten offen bleibt nach Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 1%.

Die Urteile bringen zwei neue Erkenntnisse für die Beratungspraxis. Wegen des steuerrechtlichen Trennungsprinzips zwischen Anteilseigner und Kapitalgesellschaft wird nach dem Verkauf eine mittelbare Beteiligung an der ehem. Limited begründet. Einen Werbungskostenabzug nach einer Veräußerung an eine vom Steuerpflichtigen beherrschte GmbH, will der BFH jedoch wegen der strikten Anwendung des Trennungsprinzips nicht zulassen. Für die Zeit nach der Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze hat der BFH den Werbungskostenabzug jedoch ausdrücklich offen gehalten.
In einschlägigen Fällen empfehlen wir gegen ablehnende Bescheide Einspruch einzulegen.
Interessant ist auch die zweite Entscheidung des achten Senats vom selben Tag. Sie deckt sich im Wesentlichen mit den Urteilsgründen der vorangegangenen Entscheidung.
Der Fall war jedoch nicht identisch. Anders als im vorher beschriebenen Fall wurden die Anteile nicht veräußert, sondern im Wege einer Kapitalerhöhung der aufnehmenden GmbH in diese eingebracht. Hier hat der BFH zu Recht den Werbungskostenabzug anerkannt. Ein Werbungskostenabzug ist jedoch nicht unbegrenzt zulässig. Der BFH begrenzt ihn auf die Höhe der Anschaffungskosten der neu hinzu erworbenen Anteile an der aufnehmenden GmbH. Hier muss das Finanzgericht im zweiten Rechtszug noch die Höhe der Anschaffungskosten bestimmen.
Der BFH hat dem Finanzgericht hierfür bereits eine Vorgehensweise mit an die Hand gegeben.
Die Anschaffungskosten sind bei einem tauschähnlichen Vorgang nach dem gemeinen Wert der hingegebenen Anteile zu bestimmen. Es kommt also nicht auf die Höhe der steuerlichen Anschaffungskosten an, wie etwa in Fällen der Buchwerteinbringung gemäß § 20 UmwStG. Daher müssen in der Beratungspraxis die Steuerfolgen gegeneinander abgewogen werden. Im Falle einer Veräußerung kann unter den Voraussetzungen des § 17 EStG ein Verlust geltend gemacht werden. Dies geht jedoch zu Lasten eines nachrichtlichen Schuldzinsabzuges. Bringt der Betreffende hingegen die Beteiligung tauschähnlich zu Buchwerten gem. § 20 UmwStG in die aufnehmende GmbH ein, kommt ein Schuldzinsabzug nunmehr auf die neue Beteiligung in Betracht. Eine verlustrealisierende Veräußerung ist damit jedoch ausgeschlossen. Im Gewinnfall dürfte die Entscheidung einfach fallen. Durch die Einbringung einer mehrheitsvermittelnden Beteiligung zu Buchwerten nach § 20 UmwStG wird die Steuerpflicht vermieden. Gleichzeitig wird hier der fortgesetzte Schuldzinsenabzug auf den Betrag der Anschaffungskosten eröffnet.
Mit der Einführung der Abgeltungssteuer und der Streichung des Werbungskostenabzuges ist es jedoch auch mit dieser Gestaltung vorbei. Hier muss konzeptionell umgedacht und die Fremdfinanzierung von Beteiligungen von vorneherein vermieden werden.

Wer sich mit der neuen Vorschrift des § 34a EStG beschäftigt, benötigt bereits mehrere Minuten nur zum Studium des Gesetzeswortlauts, der ganze 9 Absätze beinhaltet.

Der nachfolgende Beitrag ist keine Abhandlung über die gesamte Gesetzesvorschrift Dafür wäre eine Sonderausgabe erforderlich. Vielmehr wollen wir Sie in dieser und der nächsten Ausgabe auf die wesentlichen Eckpunkte und Techniken der Vorschrift hinweisen und dabei bereits bekannte Probleme und Auslegungsfragen ansprechen.
Die Vorschrift sieht vereinfacht vor, dass nicht entnommene Gewinne von Personengesellschaften auf Antrag nur mit 28,25% versteuert werden. Dass dies in der Praxis nicht ganz einfach sein wird, zeigt der nachfolgende Beitrag, den wir in der kommenden Ausgabe fortsetzen.

1. Welche Gewinne unterliegen der Tarifbegünstigung des § 34a EStG?
   Begünstigt ist grundsätzlich der laufende steuerpflichtige Gewinn des Unternehmens gem. der §§ 13, 15 und 18 EStG. Auch Veräußerungsgewinne gem. § 16 EStG können unter die Tarifermäßigung fallen. Voraussetzung ist jedoch, dass für den Veräußerungsgewinn weder der Freibetrag noch die Tarifermäßigung des § 34 EStG gewährt wird. Eine Doppelvergünstigung ist nicht möglich, da beide Vorschriften sich gegenseitig ausschließen. Daher muss in Zukunft genau geprüft werden, welche der beiden Vorschriften im Einzelfall zu günstigeren Ergebnissen für den Steuerpflichtigen führen.
2. Was muss bei der Antragstellung beachtet werden?
   Der Antrag muss von jedem Steuerpflichtigen für jeden Betrieb oder jeden Mitunternehmeranteil gesondert gestellt werden.
   D.h. der Steuerpflichtige muss für jeden gewerblich begünstigten Gewinn gesondert entscheiden, ob und in welcher Höhe der Antrag gestellt werden soll. Derzeit ist noch nicht bekannt, in welcher Form der Antrag gestellt werden muss. Die Autoren gehen davon aus, dass hier noch eine gesonderte Anlage zur Einkommensteuererklärung vom Gesetzgeber gestaltet wird.
   Bei Mitunternehmerschaften muss die Mindestbeteiligung 10% am Gewinn oder mehr als 10.000 EUR betragen, um in den Anwendungsbereich der Vorschrift zu gelangen. Die Einschränkung wurde aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eingeführt. Der Antrag kann grundsätzlich bis zur Bestandskraft des Einkommensteuerbescheids gestellt werden. Ist die Veranlagung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, kann der Antrag auch noch bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist berichtigt werden. Dies wird insbesondere bei späteren Betriebsprüfungen eine große Rolle spielen. Wegen des einjährigen Verlustrücktrages kann ein einmal gestellter Antrag auch noch bis zur Bestandskraft des Bescheids des Folgejahres ganz oder teilweise zurückgenommen werden. Dies ermöglicht abweichende Dispositionen für den Fall, dass im Folgejahr ein Verlustrücktrag in Betracht kommt. Bereits jetzt wird deutlich, dass die Vorschrift künftig eine individuelle Einkommensteuerplanung für Gewerbetreibende und Mitunternehmer erforderlich macht.
3. Wie ermittelt sich der begünstigte, nicht entnommene Gewinn?
   Dies regelt Absatz 2 der Vorschrift. Der nicht entnommene Gewinn ist der nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermittelte Gewinn, vermindert um den positiven Saldo aus Entnahmen und Einlagen des Wirtschaftsjahres.
   Zunächst muss in einem ersten Schritt der Gewinn des Wirtschaftsjahres ermittelt werden. Dieser ist anschließend um einen Überhang der Entnahmen über die Einlagen des Wirtschaftsjahres zu vermindern. Bei den Entnahmen wird nicht zwischen Bar-, Sach- und Nutzungsentnahmen unterschieden. Alles was unter dem Entnahme- oder Einlagetatbestand des § 6 Abs.1 Nr. 4 und 5 EStG fällt, muss berücksichtigt werden.
   Bei Mitunternehmeranteilen werden Entnahmen und Einlagen des Gesamthandsvermögens und des Sonderbetriebsvermögens berücksichtigt.
   Die Autoren weisen zutreffend darauf hin, dass Sondervergütungen der Mitunternehmer, z. B. Zinsen für Darlehen oder Entgelte, für die Überlassung von Wirtschaftsgütern nicht immer zu einer Entnahme führen muss. Nur wenn die Zahlung auf ein Privatkonto des Mitunternehmers erfolgt, sind die Voraussetzungen einer Entnahme erfüllt.
   
   Wird die Entnahme jedoch auf ein betriebliches Konto des Mitunternehmers überwiesen, das dieser im Sonderbetriebsvermögen unterhält, liegt keine Entnahme vor. Die Vergütung muss also ins Privatvermögen abfließen.
   
   Sind im Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG auch steuerfreie Gewinnanteile, wie z. B. steuerfreie Halbeinkünfte oder Investitionszuschüsse, enthalten, wäre grundsätzlich auch der steuerfreie Teil begünstigt. Dies macht jedoch keinen Sinn. Daher gehen die Autoren zutreffend davon aus, dass vorab der steuerfreie Teil des Gewinns als entnommen gilt. Der Antrag ist daher auf den Teil des Gewinns nach Abzug steuerfreier Teile zu beschränken.
   
   Die nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben haben den steuerpflichtigen Gewinn hingegen gemindert. Diese werden erst außerhalb der Bilanz wieder hinzugerechnet. Der Gewinn aus der Hinzurechnung nicht abziehbarer Betriebsausgaben steht dem Unternehmen jedoch wegen des Abflusses nicht mehr zur Verfügung. Daher kann die Vergünstigung nicht in Anspruch genommen werden.
   Die Gewerbesteuer ist mit der Einführung eines neuen § 4 Abs. 5b EStG ab 2008 nicht mehr abzugsfähig. Damit kann der Antrag auf Thesaurierung auch nicht auf den Betrag der Gewerbesteuer bezogen werden. Im Rahmen der Nachversteuerung ist es derzeit jedoch noch unklar, wie die Gewerbesteuer behandelt wird. Sollte die Verbuchung der Gewerbesteuer künftig als Entnahme gebucht werden müssen, kann dies zur Nachversteuerung führen. Dies erscheint jedoch nicht sachgerecht.
   Die Autoren vertreten jedoch die zutreffende Auffassung, dass eine Behandlung als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe und nicht als Entnahme zutreffend ist. Hier muss das BMF-Einführungsschreiben noch eine klarstellende Auslegung treffen.
   Zur Technik der Nachversteuerung werden wir in unserer folgenden Ausgabe berichten.
4. Können auch Freiberufler gem. § 18 EStG die Vorschrift in Anspruch nehmen?
   Grundsätzlich schon, jedoch müssen sie ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich ermitteln. Da Freiberufler jedoch häufig ihren Gewinn nach Einnahmen-Überschussrechnung erstellen, fällt ein Großteil der Freiberufler faktisch aus dem Anwendungsbereich der Thesaurierungsbegünstigung heraus. In Zukunft muss daher in Einzelfällen geprüft werden, ob ein freiwilliger Wechsel zur Bilanzierung sinnvoll ist. Dies wird bei freiberuflichen Personengesellschaften nicht einfach werden.

Da der Entschluss zum Wechsel der Gewinnermittlungsart nur einheitlich für die ganze GbR oder Partnerschaftsgesellschaft gestellt werden kann, bedarf es hier eines einvernehmlichen Beschlusses der Partner.

Pflichtteilsverzichte erfolgen in den seltensten Fällen ohne Gegenleistung. Der BFH hat bereits die Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen durch Übertragung von Sachwerten als veräußerungsähnliche Vorgänge bestätigt. Damit besteht mitunter das Risiko einer Steuerpflicht gemäß § 23 EStG neben dem Anfall von Schenkungsteuer.
In dem aktuellen Fall hatte die Klägerin auf ihre Pflichtteilsrechte beim Tode ihrer Eltern verzichtet. Der Verzicht erfasste nur Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche, nicht jedoch das gesetzliche Erbrecht. So ganz uneigennützig war der Verzicht dann doch nicht. Als Gegenleistung erhielt sie eine Einmalzahlung von 1 Mio. DM. Daneben eine monatliche Rente in Höhe des Grundgehalts eines bayerischen Beamten der Besoldungsgruppe A 13 auf Lebenszeit. Mit dieser Grundausstattung müsste es sich eigentlich ganz gut leben lassen. Doch zunächst musste noch der Fiskus bedient werden. Auf die Einmalzahlung sowie den Kapitalwert der lebenslangen Rente wurde Schenkungsteuer erhoben und abgeführt. Doch das war dem Finanzamt noch nicht genug. Als das für die Einkommensteuer zuständige Finanzamt von den monatlichen Zahlungen Kenntnis erlangte, wurde es erneut auf den Plan gerufen. Es änderte kurzerhand die bereits bestandskräftigen Einkommensteuerveranlagungen und unterwarf die bezogenen Leibrentenzahlungen mit ihrem Ertragsanteil von 65% der Einkommensteuer. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass eine steuerpflichtige Rente gemäß § 22 Nr. 1 (S. 3) EStG vorliegt. Später änderte es seine Auffassung im Rahmen der Einspruchsentscheidung und beurteilte den Ertragsanteil der Rente nunmehr als Einnahmen aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG.
Die Klägerin trug hingegen vor, dass der Pflichtteilsverzicht unentgeltlich erfolgt sei, d. h. ohne Gegenleistung.
Da auch keine Kapitalüberlassung vorliege, kann eine Steuerpflicht nicht auf § 20 EStG gestützt werden.
Das Finanzgericht bestätigte die Auffassung der Klägerin. In der monatlichen Zahlung liegt eine Unterhaltsrente vor, die gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht steuerbar ist, so das Gericht. Zahlungen, die aufgrund einer freiwillig begründeten Rechtspflicht erfolgen, sind nicht als sonstige Einkünfte zu besteuern. Gleiches gilt für Zahlungen, die aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltspflicht gewährt werden. Steuerbar sind hingegen Zahlungen aufgrund von Vermögensübergaben gegen Versorgungsleistungen. Das Finanzgericht bestätigte im vorliegenden Fall die Zahlungen als freiwillig eingegangene Verpflichtung der Eltern. Die Zahlungen dienten in erster Linie dem Unterhalt der Klägerin. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Unterhaltscharakter der Zahlungen aufgrund des Gesundheitszustands der Klägerin nochmals herausgestellt. Das Gericht sah in den Zahlungen auch keine Versorgungsrente. Die Zahlung sei außerhalb einer vorweggenommenen Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen erfolgt. Damit scheidet die Annahme einer Versorgungsrente grundsätzlich aus.
Die Zahlungen sind auch nicht als Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern, so das Gericht. Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen setzen das Bestehen einer Forderung voraus. Da im Streitfall keine Veräußerungsrente vorlag, die eine Kapitalforderung begründet hätte, sei auch kein Zinsanteil zu versteuern, so das Gericht.

Werden vorzeitig Pflichtteilsverzichte gegen die Zahlung wiederkehrender Bezüge ausgesprochen, kommt es für die einkommensteuerliche Behandlung auf den jeweiligen Einzelfall an. Die bisherige Rechtsprechung unterscheidet hier die Fälle der Veräußerungs-, Versorgungs- und Unterhaltsrenten. Nur Letztere sind einkommensteuerlich unbeachtlich. Dies gilt nach dem vorliegenden Urteil auch für den Fall des Verzichts auf ein gesetzliches Pflichtteilsrecht. Das Gericht begründete dies im Wesentlichen damit, dass sich das gesetzliche Pflichtteilsrecht noch nicht zu einem Pflichtteilsanspruch konkretisiert hat. Es hatte sich nicht einmal zu einer Anwartschaft verdichtet.
Ob und in welcher Höhe später einmal Ansprüche entstehen, ist zum heutigen Zeitpunkt völlig unsicher. Die endgültige einkommensteuerliche Beurteilung der Rentenzahlungen ist abschließend noch nicht geklärt. Das Finanzgericht hat die Revision zum BFH zugelassen. Bereits in den Urteilsgründen wurde auf ein BFH-Urteil vom 20. Oktober 1999 verwiesen.

Darin hatte der BFH in dem Verzicht auf ein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht gegen Zahlung wiederkehrender Bezüge keine sonstigen Einkünfte gesehen.
Er ließ es jedoch ausdrücklich offen, ob ggf. in den Rentenzahlungen ein steuerpflichtiger Zinsanteil enthalten sei.
Dieser Rechtsfrage wird sich nun der BFH erneut stellen müssen, sofern das Finanzamt in Revision geht. Bis zum Redaktionsschluss war jedoch noch kein Aktenzeichen veröffentlicht. Für die Beratungspraxis müssen daher vergleichbare Abfindungsregelungen mit einem Vorbehalt dem Mandanten angezeigt werden. Die Vereinbarung einer Unterhaltsrente als Gegenleistung für den Pflichtteilsverzicht wahrt jedoch die Chance auf eine Steuerfreiheit bei der Einkommensteuer. Weiterhin empfiehlt es sich, den Pflichtteilsverzicht losgelöst von anderen Maßnahmen der vorweggenommenen Erbfolge zu vereinbaren. Ist der Verzicht eingebettet in einen Vermögensübertragungsvertrag, besteht die Gefahr der Qualifizierung der Rente als steuerbare Versorgungsrente oder Veräußerungsrente.
Dann unterläge der Ertrags- oder Zinsanteil in jedem Fall der Einkommensteuer.

Die Entscheidung ist zwar schon ein Jahr alt. Sie verdient jedoch aufgrund ihrer grundsätzlichen Bedeutung im Rahmen der Nachfolgeplanung Beachtung. Das Berliner Testament ist eine häufig gewählte Nachlassregelung von Ehegatten. Hierbei setzen sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben ein. Erst nach dem Tod des zuletzt Verstorbenen fällt der Nachlass in das Vermögen der Kinder oder Dritter Personen.
Problematisch sind die Fälle, bei denen die Letztbegünstigten nicht die Kinder sind. Wird als Schlusserbe beispielsweise der Bruder oder die Schwester der zuerst verstorbenen Ehefrau eingesetzt, steht diese Person in keinem direkten Verwandtschaftsverhältnis zu dem länger lebenden Ehepartner. Damit käme eigentlich die schlechteste Steuerklasse zur Anwendung, obgleich ein Teil des Vermögens vom eigenen Bruder oder der eigenen Schwester kommt.
Hier greift nun die Vorschrift des § 15 Abs. 3 Nr.1 ErbStG. Das von der eigenen Schwester oder dem eigenen Bruder stammende Vermögen wird nun so besteuert, als ob es unmittelbar von dieser Person stammt. Damit kommt die Steuerklasse 2 und nicht die ungünstigste Steuerklasse zur Anwendung.
Schwierig wird es nun, wenn nach dem Ableben des zuerst verstorbenen Ehepartners Umschichtungen in den Vermögenswerten stattgefunden haben. Hierzu ein einfaches Beispiel.
Der überlebende Ehepartner erbt z. B. ein Mietshaus von seiner Frau und verkauft es anschließend. Mit dem Veräußerungserlös legt er ein Wertpapierdepot an, das im Falle seines Ablebens an den Schlusserben geht.

Die Vorschrift des § 15 Abs. 3 ErbStG gilt nur, „soweit das Vermögen beim Tode des überlebenden Ehegatten noch vorhanden ist“.
So lautet der Gesetzeswortlaut um den das Finanzgericht Köln in seiner Entscheidung aus dem letzten Jahr zu urteilen hatte. Streitig war in dem entschiedenen Fall, wie sich der Wert des Nachlasses des zuletzt verstorbenen Ehepartners zusammensetzt. Die Kläger waren der Auffassung, dass darin noch der gesamte Vorerwerb ungeschmälert vorhanden sei. Das Finanzamt hingegen wollte nur einen Bruchteil als begünstigtes Vermögen ansehen, da sich die Vermögenswerte mittlerweile vermischt hätten. Das Finanzgericht entschied jedoch zu Gunsten der Kläger. Nachdem der Gesamtwert des Nachlasses auch noch die Werte der zuerst Verstorbenen mit abgedeckt hatten, sei die Vergünstigung in voller Höhe zu gewähren, so das Gericht. Ob dieses Vermögen in seiner gegenständlichen Zusammensetzung unverändert geblieben ist, sei für die Anwendung des § 15 Abs. 3 ErbStG unerheblich. Dies bedeutet, dass eine Umschichtung der Vermögenswerte die Anwendung der Tarifvergünstigung nicht beeinträchtigt.
Das Gericht verweist darauf, dass es nur auf den wertmäßigen Fortbestand des Vermögens ankommt. Die gegenständliche Zusammensetzung sei ohne Bedeutung.

Das Finanzgericht hat mit überzeugenden Argumenten die enge Auslegung des Finanzamtes widerlegt. Begründet wurde dies auch mit der damaligen Intention des Gesetzgebers. Die Problematik der Schlusserbenstellung ist die gleiche wie in den Fällen der Vor- und Nacherbfolge. Der Gesetzgeber wollte bewusst unter Ausblendung des Zivilrechts die Fälle des Berliner Testaments genauso behandeln wie die Vor- und Nacherbschaft. Das Finanzamt ist der Auffassung, dass infolge der Vermischung beider Vermögensmassen ein Erwerb von beiden Ehegatten vorliegt. Damit können die Vergünstigungen nur quotal gewährt werden. Da die Frage bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, hat das Finanzgericht die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Für die Beratungspraxis empfehlen wir daher, die beteiligten Ehepartner anlässlich der Testamentsgestaltung auf diese Problematik hinzuweisen. Aus Vorsichtsgründen sollte auf Umschichtungen nach dem ersten Erbfall verzichtet werden, bis eine Klärung dieser Rechtsfrage durch den BFH vorliegt.
Im Übrigen ist die Gestaltung des Berliner Testaments nicht immer die erbschaftsteuerlich günstigste Regelung. Schließlich wird ein und dasselbe Vermögen zweimal vererbt und besteuert. Der Gesetzgeber hält zwar für diese Fälle eine Steuervergünstigung vor. Wird ein und dasselbe Vermögen innerhalb von 10 Jahren mehrfach an Personen der Steuerklasse 1 vererbt, muss der Fiskus die tarifliche Steuer gem. § 27 ErbStG auf bis zu 50% abmildern. Bei Vermögensumschichtungen, wie in dem vorstehend beschriebenen Fall, wird jedoch nicht mehr ein und dasselbe Vermögen vererbt. Wenn im vorliegenden Fall die Kinder als Schlusserben eingesetzt wären, müsste eine Ermäßigung nach § 27 ErbStG versagt werden.
Sind beide Ehepartner vermögend, stellt sich die Frage, ob das Berliner Testament überhaupt die richtige Lösung darstellt. Ist kein Versorgungsbedürfnis des überlebenden Ehepartners gegeben, ist die Direktvererbung in die nächste Generation in vielen Fällen die günstigere Lösung.

Mit dem SEStEG wurde nicht nur das Umwandlungsrecht neu geregelt, sondern auch erstmals eine allumfassende Entstrickungsregelung zur Erfassung stiller Reserven eingeführt. Neben den Fällen des Rechtsträgerwechsels und der Entnahme von Wirtschaftsgütern aus dem betrieblichen Bereich soll eine Besteuerung der stillen Reserven auch für den Fall sichergestellt werden, dass der deutsche Besteuerungsanspruch verloren geht, weil das Wirtschaftsgut ins Ausland überführt wird. Die entsprechende Entnahme- und Realisationsfiktion ist in § 4 Abs. 1 S. 3 EStG und § 12 Abs. 1 KStG geregelt.

Da allerdings aus europarechtlicher Sicht im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit Bedenken gegen eine solche Sofortbesteuerung bestanden, wurde mit dem § 4g EStG eine Stundungsregelung geschaffen – ähnlich wie in dem neuen § 6 AStG. Der neue § 4g EStG gibt unbeschränkt Steuerpflichtigen bei der Überführung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens in eine EU-Betriebsstätte ein Wahlrecht vor. Der Steuerpflichtige kann zwischen einer Sofortversteuerung der stillen Reserven und einer zeitlich über fünf Jahre gestreckten Versteuerung wählen.

Die Voraussetzungen im Einzelnen:

1. Das Wahlrecht in Anspruch nehmen können unbeschränkt steuerpflichtige natürliche Personen und über § 12 Abs. 1 KStG auch Körperschaften. Für beschränkt Steuerpflichtige gilt es nicht.
2. Es muss sich um Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens handeln. Umlaufvermögen wird von der Regelung nicht erfasst. Wegen der dabei im Allgemeinen gegebenen kurzfristigen Veräußerungsabsicht scheint diese Einschränkung aber nicht problematisch.
3. Das deutsche Besteuerungsrecht aus dem Verkauf des Wirtschaftsguts muss ausgeschlossen oder beschränkt sein. Wird dagegen lediglich das deutsche Besteuerungsrecht hinsichtlich des Gewinns aus der Nutzung des Wirtschaftsguts ausgeschlossen oder beschränkt, gilt allein der Nutzungswert als entnommen. § 4g EStG kommt hierbei nicht zur Anwendung.
4. Das Wahlrecht muss für alle innerhalb eines Jahres in eine EU-Betriebsstätte überführten Wirtschaftsgüter einheitlich ausgeübt werden.

Technisch unterbleibt die steuerliche Erfassung der stillen Reserven in der Steuerbilanz durch die Bildung eines passiven Ausgleichspostens. In der Handelsbilanz ist ggf. entsprechend eine latente Steuerbelastung nach § 274 Abs. 1 HGB auszuweisen.

Im Regelfall ist der Ausgleichsposten im Jahr der Bildung und in den folgenden vier Jahren jährlich zu einem Fünftel erfolgswirksam aufzulösen. Dies geschieht unabhängig von der Restnutzungsdauer des Wirtschaftsguts. Es kommt also zu einer Streckung der Besteuerung über vier Jahre.
Dies ist der Regelfall. In bestimmten Sonderfällen kommt es jedoch zu einer vorzeitigen Auflösung des Sonderpostens:

• Ausscheiden des Wirtschaftsguts aus dem gesamten Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen, d. h. auch aus der EU-Betriebsstätte, z. B. durch Untergang oder durch Einbringung in das Betriebsvermögen eines Dritten
• Besteuerung der stillen Reserven entweder tatsächlich nach dem Recht des EU-Auslands oder fiktiv in analoger Anwendung des deutschen Steuerrechts, z. B. bei Verkauf, Tausch oder Entnahme
• Ausscheiden des Wirtschaftsguts aus der EU-Besteuerungshoheit, z. B. durch Verbringen des Wirtschaftsguts in eine andere Betriebsstätte des Steuerpflichtigen in einem Drittstaat.

Eine weitere Sonderregelung gilt für den Fall der Rückführung des Wirtschaftsguts nach Deutschland:

• Erfolgt die Rückführung innerhalb eines Fünfjahreszeitraums und innerhalb der Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts, ist der Ausgleichsposten erfolgsneutral aufzulösen. Für das Wirtschaftsgut kommt eine komplizierte Verstrickungsbewertung zur Anwendung. Ausgehend vom Restbuchwert im Zeitpunkt der Überführung in das EU-Ausland sind zunächst die nach deutschem Recht geltenden fiktiven fortgeführten Anschaffungskosten zu ermitteln. Um eine Doppelbesteuerung zu vermeiden, werden zu diesem fiktiven Buchwert die bereits steuerwirksam aufgelösten Beträge des Ausgleichspostens addiert. Dieser Wert wird schließlich noch um die während der Zugehörigkeit zum EU-Ausland gebildeten, nach ausländischem Recht ermittelten und zu versteuernden stillen Reserven erhöht. Kennt das Ausland keinen Entstrickungstatbestand und werden die stillen Reserven nicht steuerlich erfasst, beträgt dieser Erhöhungsbetrag Null. Ein steuerfreier step-up durch Rückführung des Wirtschaftsguts ist dadurch nicht möglich. Obergrenze des Verstrickungswerts ist der gemeine Wert nach deutschem Recht.
• Wird das Wirtschaftsgut nach Ablauf des fünfjährigen Auflösungszeitraums zurückgeführt, erfolgt eine Bewertung nach dem gemeinen Wert.
• Der Fall einer Rückführung innerhalb des fünfjährigen Auflösungszeitraums, aber nach Ablauf der Nutzungsdauer ist gesetzlich nicht geregelt. Hier soll allerdings auch die Verstrickungsbewertung zur Anwendung kommen.

Der Steuerpflichtige muss ein Verzeichnis zu den einzelnen Ausgleichsposten und Aufzeichnungen über deren Bildung und Auflösung führen. Die Aufzeichnungen sind der jeweiligen Steuererklärung beizufügen. Auch die genannten Sondersachverhalte hat der Steuerpflichtige dem Finanzamt unverzüglich anzuzeigen. Seine Mitwirkungspflicht geht dabei über die des § 90 der Abgabenordnung hinaus. Die Nichterfüllung der Anzeigepflicht führt zur sofortigen erfolgswirksamen Auflösung des Ausgleichspostens.

Da für den § 4g EStG keine besondere zeitliche Anwendungsvorschrift vorgesehen ist, gilt er bereits ab dem Veranlagungszeitraum 2006.

Anders als bei der Wegzugsbesteuerung nach dem geänderten § 6 AStG sieht der neue § 4g EStG keine unbegrenzte Stundung der Besteuerung der stillen Reserven vor. Stattdessen ist ein vierjähriger Stundungszeitraum vorgesehen, der den Steuerpflichtigen mit umfangreichen Aufzeichnungs- und Erklärungspflichten, insbesondere im Fall der Rückführung, belastet. Die hierfür erforderlichen Daten müssen daher im Rechnungswesen des deutschen Steuerpflichtigen auch nach Überführung des Wirtschaftsguts in die ausländische Betriebsstätte vorgehalten werden. Wir empfehlen die Aufzeichnungen als Bestandteil der Verrechnungspreisdokumentation mit vorzuhalten.
Die Aktualisierung ist dann Teil des jährlichen Verrechnungspreis Checks.
Zweifler in der Literatur geben der Vorschrift wegen ihrer Komplexität und der nicht ausgeräumten europarechtlichen Bedenken keine allzu lange Lebensdauer. Ob sie Recht behalten muss abgewartet werden.

Wir schließen an unsere bisherige Berichterstattung zu diesem Thema an und berichten im Folgenden in Kürze über den Stand des Verfahrens und deren Auswirkungen für die Praxis.
Wer noch rechtzeitig vor dem 31. März dieses Jahres einen Antrag auf Grundsteuererlass wegen strukturell bedingtem Leerstand gestellt hat, darf sich nunmehr berechtigte Hoffnungen auf einen positiven Ausgang seines Antrags machen. Wurden Anträge aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig abgelehnt, müssen sich die Finanzämter künftig intensiver mit den Erlassanträgen auseinandersetzen. Eine pauschale Ablehnung mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung genügt hier nicht mehr. Mit dem nunmehr erfolgten Einlenken des Bundesverwaltungsgerichts wird der BFH sein anhängiges Verfahren (AZ II R 5/05) abschließen können.

Eisele weist in seinem Beitrag in den NWB zutreffend darauf hin, dass die Kommunen in Zukunft verstärkt mit Mindereinnahmen bei der Grundsteuer konfrontiert werden. Dies trifft in erster Linie Gemeinden in strukturell schwachen Zonen, bei denen hohe Leerstände anzutreffen sind. Mit dem Rechtsprechungswandel ist jedoch nicht automatisch ein Teilerlass der Grundsteuer verbunden. Vielmehr werden die Finanzämter nun verstärkt die Antragsvoraussetzungen prüfen, nach denen ein Erlass auch bei strukturellem Leerstand in Betracht kommt. Neben der rechtzeitigen Antragstellung vor dem 31. März des Folgejahres müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Der normale Rohertrag muss um mehr als 20% gemindert sein. Hierbei ist auf die Jahresrohmiete nach § 79 BewG abzustellen, die der Mieter für ein Jahr zu entrichten hätte. In Fällen des Leerstands oder bei verbilligter Vermietung ist auf die übliche Miete abzustellen. Diese ist in Anlehnung an die Jahresrohmiete zu schätzen, die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung regelmäßig gezahlt wird.
2. Der Steuerschuldner darf die Minderung des Rohertrages nicht selbst zu vertreten haben. Hierauf muss in Zukunft im Rahmen der Begründung besonders geachtet werden. Hat der Steuerschuldner den Leerstand etwa selbst verschuldet, weil er keine entsprechenden Anstrengungen zur Vermietung unternommen hat, wird der Erlassantrag keinen Erfolg haben. Auch in Fällen überhöhter Mietforderungen, die über der ortsüblich erzielbaren Miete liegen, liegt ein Verschulden des Steuerpflichtigen vor, so etwa das Finanzgericht Berlin in seinem Urteil vom 17. Januar 2001. Gleiches gilt, wenn sich der Steuerpflichtige nicht bemüht, den Verfall der Immobilie zu verhindern, um damit der Unvermietbarkeit entgegenzutreten. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 33 Abs. 1 GrStG ist hier alleine auf das Vertretenmüssen des Steuerschuldners abzustellen. Wir empfehlen bereits bei der Antragstellung diese Voraussetzung zu belegen. Dies kann durch geeignete Nachweise der Vermietungsanstrengungen oder sonstige Drittauskünfte, etwa von beauftragten Maklern oder der örtlichen Hausverwaltung, erfolgen.

Die Entscheidung ist nicht ohne Brisanz. Bis jetzt fehlt ein Informationsaustausch zwischen den Finanzämtern und der BFA, was zahlreiche Steuerpflichtige bisher dazu verleitet hat, ihre Renten im Rahmen der Einkommensteuererklärung zu verschweigen. Das Finanzgericht München hat in dem vorliegenden Fall die über mehr als 10 Jahre währende Nichterklärung der BFA-Rente eines pensionierten Bankdirektors als Steuerhinterziehung beurteilt. In den Einkommensteuererklärungen 1995 bis 2003 gab der Steuerpflichtige in seiner Anlage KSO nur sein Altersruhegeld und eine Rente einer Lebensversicherung an. Daneben erzielte er weitere Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung. Die Steuerberaterin teilte im Dezember 2005 dem Finanzamt Folgendes mit:
Bei der Erstellung der Einkommensteuererklärung des Jahres 2004 sei aufgefallen, dass bislang versehentlich die BFA-Rente für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2004 nicht angegeben wurde.
Die Beraterin ging offensichtlich von einem Versehen und somit von einer leichtfertigen Steuerverkürzung aus. Bei einem Vorsatz hätte sie auch die vorangegangenen Jahre 1995 bis 1998 mit angeben müssen. Der Steuerpflichtige und die Beraterin trugen vor, dass es sich um ein Missverständnis zwischen beiden gehandelt hatte. Dem Kläger selbst ist das Fehlen der Rente in seiner Erklärung nicht aufgefallen. Wenn ein Vorsatz vorgelegen hätte, hätte er die damals für ihn deutlich günstigere Amnestieerklärung abgegeben.
Das Finanzgericht sah jedoch den Tatbestand der Steuerhinterziehung als erfüllt an und bestätigte die vom Finanzamt vorgenommene Nachversteuerung über den gesamten 10-Jahreszeitraums. Das Finanzgericht begründet dies mit dem 9-jährigen Zeitraum, in dem das Fehlen der Rente in der Steuererklärung dem Steuerpflichtigen nicht aufgefallen sei. Bei einem derart langen Zeitraum kann sich der Steuerpflichtige nicht auf ein Versehen zwischen ihm und seiner Beraterin berufen.

Es ist damit zu rechnen, dass die bislang unentdeckten Fälle unversteuerter BFA-Renten künftig vermehrt aufgedeckt werden. Vermutlich ab August 2007 wird die Deutsche Rentenversicherung in der Lage sein, Rentenmitteilungen an die jeweiligen Finanzämter elektronisch zu übermitteln. Die Finanzämter könnten hier auf der Grundlage des vorliegenden Urteils ein Verfahren wegen Steuerhinterzeihung einleiten. Das Finanzgericht hat die Beschwerde zum BFA nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorgelegen haben. Damit ist das Urteil rechtskräftig und wird die Beratung vermutlich in Zukunft vermehrt beschäftigen. Das Urteil darf jedoch nicht generell für alle Fälle als verbindlich angesehen werden. Die Voraussetzungen der Steuerhinterziehung müssen sich aus den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ergeben. Jedoch hat das Finanzgericht zu erkennen gegeben, dass es einem Versehen oder Versäumen über einen derart langen Zeitraum von fast 10 Jahren keinen Glauben schenkt. Der Fall war jedoch von der Besonderheit geprägt, da die Beraterin gleichzeitig die Tochter des Bankdirektors war, womit ihr ein besserer Kenntnisstand zugerechnet werden musste.
Vor dem Hintergrund der zeitnah drohenden Aufdeckung durch den künftigen Informationsaustausch empfehlen wir dringend den Mandantenkreis auf säumige Steuerpflichtige zu durchforsten. Vermeintliche Sünder sollten auf den Weg der strafbefreienden Selbstanzeige verwiesen werden. Ob nur eine leichtfertige Verkürzung vorliegt, muss anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls geprüft werden.
Hier wird, nach dem vorliegenden Urteil des Finanzgerichts München, dem Zeitraum der Nichterklärung eine erhöhte Bedeutung beizumessen sein.

Der BFH hat bereits mit seiner Entscheidung vom 07. Juni 2006 zur Behandlung formunwirksamer Verträge Stellung genommen. Wir haben hierüber erst im Mai d. J. berichtet. Danach ist die Formunwirksamkeit zwar ein gewichtiges Indiz für die steuerliche Unwirksamkeit. Dies alleine führt jedoch nicht zwingend zur Versagung der steuerlichen Wirkungen. Während der BFH die Entscheidung des Finanzgerichts im ersten Urteil aufgehoben hatte, kam er in dem darauf folgenden Urteil 22. Februar dieses Jahres zum Ergebnis der steuerlichen Unwirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen. Die Unterschiede beider Urteile erschließen sich dem Betrachter nur schwer. Erst die Erläuterungen des BFH-Richters Dr. Bernd Heuermann in der Zeitschrift Der Betrieb Heft 23 bringen etwas Licht ins Dunkle. In beiden Fällen ging es um formunwirksame Darlehensverträge mit Minderjährigen. Die Aufhebung des FG Urteils war in dem Urteil vom letzten Jahr erforderlich, weil die Vorinstanz nicht zusätzlich einen Fremdvergleich angestellt hatte. Es hatte außerdem nicht in Betracht gezogen, dass die Beteiligten das Rechtsgeschäft haben bestehen lassen, so Heuermann in seinen Ausführungen. In dem beschriebenen Fall wurde der Formmangel, unmittelbar nachdem er erkannt wurde, geheilt.
Aus diesem Grund musste das Urteil aufgehoben werden. Anders im jüngsten Fall vom 22. Februar 2007. Hier hatte das Finanzgericht den Sachverhalt umfassend gewürdigt und die Nichtbeachtung der aus dem Gesetz hervorgehenden Formvorschriften den Beteiligten angelastet. Daher konnte hier die Vorentscheidung bestätigt werden. In dem aktuellen Urteil spricht der BFH nun von einer verstärkten Indizwirkung, wenn das Formerfordernis sich bereits aus dem Gesetz ergibt. Gleichwohl bleibt es auch in diesen Fällen bei der Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung des jeweiligen Falls. Bei Vereinbarungen mit minderjährigen Kindern sieht das Gesetz zwingend die Bestellung eines Ergänzungspflegers vor. Da die Rechtslage insoweit eindeutig ist, konnte sie ohne weiteres von den Klägern erkannt werden, so der BFH.
Im zweiten Besprechungsfall des Finanzgerichts Niedersachsen ging es gleichfalls um Darlehensverhältnisse zwischen Eltern und deren Kinder. Der Kläger machte die Darlehenszinsen gegenüber den Kindern als Betriebsausgabe im Rahmen einer Betriebsaufspaltung geltend. Die Darlehen bestanden bereits seit 1982 und basierten auf anfänglich mündlichen Abreden, die erst 1996 schriftlich fixiert wurden. Die Verzinsung wurde mit 8% vereinbart. Die Zinsen wurden jährlich dem Darlehen zugeschlagen. Die Darlehen waren darüber hinaus bis Ende 1999 tilgungsfrei.
Das Finanzgericht hob auf die erforderliche Gesamtbetrachtung ab. Diese sei anhand der getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich Laufzeit, Rückzahlbarkeit und regelmäßige Entrichtung der Zinsen zu untersuchen. Ferner sind die gestellten Sicherheiten zu prüfen. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Vereinbarungen steuerlich nicht anzuerkennen seien, weil sie dem erforderlichen Fremdvergleich nicht standhalten. Vorliegend fehlt es schon an einer klaren und eindeutigen Vereinbarung zwischen den Parteien.
Erst 1996 wurden die Mängel der Vereinbarung nachgebessert. Die unklaren Vertragsverhältnisse aus der Anfangszeit lagen zwar lange zurück. Dies hinderte das Finanzgericht jedoch nicht daran, die Verhältnisse der Vergangenheit mit in seine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Ferner bemängelte das Gericht die fehlende Besicherung der Darlehen.
Auf eine Besicherung könne in Anbetracht der langen Laufzeit der Verträge nicht verzichtet werden, so das Gericht. Da die Darlehen eine längere Laufzeit als 4 Jahre aufwiesen, ist die fehlende Besicherung ein weiteres Indiz für die Fremdüblichkeit. Als weiteres Indiz deutete das Gericht die lange Laufzeit von nahezu 18 Jahren, während dessen praktisch keine Tilgungen geleistet wurden. Es wurden bislang keine echten Tilgungen vorgenommen. Auch die mit der schriftlichen Darlehensvereinbarung vertraglich vereinbarten Tilgungen wurden nicht durchgeführt. Darüber hinaus bemängelte das Gericht auch die Verzinsungsabrede, die zu keinem Zeitpunkt mit einer Zahlung verbunden war. Vielmehr wurden die Zinsen laufend dem Darlehen aufgeschlagen. Auch sei dies bei einem derart langen Zeitraum unüblich.
Bei dem Darlehen handelte es sich auch nicht um sog. Anschaffungsdarlehen, bei denen nicht alle Voraussetzungen von Angehörigendarlehen erfüllt sein müssen. In den Fällen sog. Anschaffungsdarlehen sind die Modalitäten der Darlehenstilgung sowie die Besicherung von geringerer Bedeutung. Voraussetzung ist jedoch, dass das Darlehen wie von einem Fremden gewährt worden ist.
Ferner muss der Vertrag unter Volljährigen und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Personen geschlossen worden sein.
Dies alles, sowie die fehlende Vereinbarung über die Laufzeit der Darlehensverhältnisse, führten im Ergebnis zur Versagung der steuerlichen Wirkung der Darlehensvereinbarungen.
Das Gericht stellte weiterhin in den Raum, ob nicht in der jahrelang fehlenden Rückzahlung eine verdeckte Schenkung zu sehen ist. Damit könnte das einkommensteuerliche Verfahren für die Beteiligten noch ein Nachspiel bei der Schenkungsteuer haben.
Wie das beim BFH anhängige Revisionsverfahren zu Gunsten der Kläger ausfallen soll, erscheint in der Tat aufgrund der vorgetragenen Palette von Verstößen äußerst fraglich.

An dieser Stelle sei noch ein abschließender Hinweis auf eine aktuelle Entscheidung des BFH vom 17. Februar 2007 erlaubt. In dem Urteil ging es um die Vereinbarung einer Umsatztantieme im Rahmen eines Ehegatten Anstellungsverhältnisses. Der BFH wies die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger ab. Der Frage, ob in Familienunternehmen Umsatztantiemen generell zulässig seien, komme keine grundsätzliche Bedeutung zu, so der BFH. Dies sei vielmehr anhand des Fremdvergleichs zu prüfen und beantworten. Im konkreten Fall konnten die Kläger den erforderlichen Drittvergleich nicht führen. Der Tantieme musste daher die steuerliche Wirkung versagt werden.

Der BFH hat mit seiner Anschlussentscheidung nochmals klargestellt, das bei derart gravierenden Verstößen gegen zwingende Formvorschriften eine steuerliche Anerkennung der Darlehensverhältnisse zwingend erscheint. Die Urteilsgründe des niedersächsischen Finanzgerichts geben eine ausführliche Zusammenfassung der erforderlichen Einzelkriterien von Angehörigendarlehen wieder, deren Studium sich lohnt. Wenn, wie in vielen Fällen, das Angehörigendarlehen über Jahre hinweg nur auf dem Papier existiert, ohne dass Zins- und Tilgungsleistungen tatsächlich geleistet werden, muss deutlich auf die Gefährdung der steuerlichen Anerkennung hingewiesen werden.